Wilton Guaranda - INREDH

11/2011

La necesidad imperiosa de reformar una ley caduca

Análisis sobre las reformas a la Ley de Hidrocarburos

 

 

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1. INTRODUCCIÓN

       Una vez que pasó la marea de comentarios y discursos en torno a los aspectos formales y materiales del contenido de las reformas a la Ley de Hidrocarburos, me permito transmitir estas líneas de reflexión que pudieran provocar el análisis de otros  aspectos quizás no tratados con profundidad por quienes mantuvieron el debate de la ley en los momentos antes y poco después de la aprobación.

       El martes 27 de Julio de 2010 mediante Registro Oficial No. 244, SUPLEMENTO, el Registro Oficial publicó la Ley Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos y a la Ley de Régimen Tributario Interno.

      La puesta en vigencia de esta ley estuvo llena de polémica debido a que el proyecto remitido por el presidente de la República en calidad de proyecto de urgencia en materia económica, a la Asamblea Nacional el 25 de junio de 2010, no fue tratado en segundo debate y por ende no fue aprobado dentro del plazo legal de los treinta días que establece la ley Orgánica de la Función Legislativa, por lo que le otorgaba facultades para que entre en vigencia por el ministerio de la Ley. Así, de conformidad con el artículo 140 de la Constitución de la República y 62 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, el Presidente de la República solicitó al Director del Registro Oficial que promulgue como Decreto Ley el referido proyecto.

        Desde el inicio de la actividad petrolera, el sistema jurídico ecuatoriano ha estado caracterizado por asegurar una situación de desigualdad material en los ámbitos económicos – sociales y ambientales, a través de la celebración de tratados y contratos comerciales injustos entre el estado y las compañías privadas nacional o transnacionales.

       En esa estrategia, el sistema jurídico ecuatoriano ha cumplido una función de minimizar el aprovechamiento de los recursos a favor del Ecuador, mermando su capacidad  soberana, una injusta participación del estado en el aprovechamiento económico, débiles obligaciones tributarias para las empresas, injusto tratamiento en las relaciones laborales, una inocua aplicación de las obligaciones ambientales, etc.

      La situación más evidente de esta relación injusta se puede constatar en los primeros contratos de explotación suscrita entre el estado ecuatoriano y la empresa Texaco en la década del 70, en donde el estado ecuatoriano pasó a percibir tan solo regalías de la explotación petrolera sin la capacidad de controlar y regular las relaciones sociales y ambientales. Producida la salida de la Texaco, y ante la apremiante necesidad de que el estado tome control de las actividades extractivas, se impulsó  una serie de reformas y políticas con la finalidad de fortalecer la gestión del petróleo.

       Lamentablemente esta política estaba dirigida a favorecer la participación de la empresa privada en la explotación del petróleo,  para eso las políticas institucionales posibilitaron la entrega de campos petroleros mediante contratos de participación o explotación en donde el Estado ecuatoriano recibía tan solo regalías por la explotación del petróleo sin contar con la participación y menos con el consentimiento de las comunidades y poblaciones del área de influencia donde se localizaban estos proyectos. Estas poblaciones se vieron mermadas no sólo a disentir con las actividades que eran incompatibles con sus modos de vida sino también imposibilitadas a participar de los beneficios de la actividad petrolera.  

       Así, desde 1985 hasta 1996 han habido 8 rondas petroleras que ocupan un área de aproximadamente 4.2 millones de hectáreas de los 13 millones de hectáreas que conforman la Amazonía Ecuatoriana ésta a su vez, representa el 46% del territorio nacional. La novena ronda se produjo en 2002 donde se licitó los campos de la Costa, excluyendo los de la Amazonía. Para fines del 2002 se termina de construir el Oleoducto de Crudos Pesados (OCP) como parte de la estrategia de expansión de la frontera petrolera. Desde el 2003 el gobierno anuncia la décima ronda petrolera para la concesión de áreas en los territorios de Napo, Pastaza y Zamora Chinchipe, además de la continuación del proyecto ITT (Ishpingo, Tambococha, Tiputini) que está situado en el Parque Nacional Yasuní y la Reserva Faunística Cuyabeno.


       Después del derrocamiento del gobierno de Lucio Gutiérrez, los gobiernos que le han sucedido en su discurso y parte de sus acciones, han demostrado un cambio de política petrolera en cuanto a la participación del Estado dentro de los beneficios de la utilidad. Por ejemplo en el año 2006 se declaró la caducidad del contrato de explotación del bloque 15 que el estado mantenía con la compañía Occidental (OXY). En ese año se alcanzaron precios records para el crudo a nivel mundial, sin embargo el contrato establecía ganancias para el estado de apenas el 1% del diferencial del precio, siendo por tanto descabelladamente injusto a los intereses nacionales. 
 
       Con la llegada al poder de Rafael Correa, la situación con las compañías petroleras tomó otro tinte. El gobierno nacional manifestó públicamente que todos los contratos debían ser revisados para cambiar su naturaleza contractual a otra que no perjudique a los ecuatorianos. La propuesta era la firma de los contratos de prestación de servicios o servicios específicos, mediante los cuales el estado paga a la empresa explotadora una cantidad fija por barril, de petróleo explotado. Esta iniciativa no gustó a muchas transnacionales que amenazaron con retirar sus inversiones del país si esta propuesta se concretara.

Esta propuesta era coherente con otras propuestas provenientes de sectores vinculados a Alianza País y a otros movimientos sociales que reclamaban mayor capacidad reguladora del estado. Si embargo, los  sectores vinculados con el ambientalismo y el movimiento indígena, miraban con duda y preocupación el discurso cada vez más radical y elocuente del Presidente que a pretexto de criticar la relaciones entre el estado y las transnacionales, manifestaba la necesidad de explotar los recursos naturales existentes y por descubrir, pues a su criterio dentro de un gobierno honesto y patriota, como él califica su gestión, esta explotación era posible pues ahora los ecuatorianos si disfrutaran de los beneficios de la explotación petrolera.

       Con este discurso a inicios del 2007 el gobierno anuncia la construcción de una nueva refinería en la provincia de Manabí con una capacidad de refinación de 300.000 barriles diarios. En este año también se inicia el intercambio de crudo por derivados con Venezuela (alrededor de 1.5 – 1.6 barriles de crudo de Ecuador por 1 barril de derivados de Venezuela). 
       En este mismo año se renegociaron los contratos petroleros con la Hispano- Argentina Repsol, la Francesa Perenco, la Brasileña Petrobras, la china Andes Petroleum y la compañía de capital estadounidense afincada en Panamá, City Oriente. A pesar de la propuesta inicial publicada mediante decreto presidencial, en el cual se señalaba que Ecuador negociaría una ganancia del 99 % frente al 1% del precio diferencial fijado en el contrato de concesión, el acuerdo final fue el cambio de naturaleza del contrato que pasó a ser un contrato de prestación de servicios, en que el estado paga por la extracción de crudo tras la presentación de las facturas, además de someter eventuales divergencias a un centro de mediación en Chile.

       El gobierno nacional continúo con su discurso nacionalista petrolero, pero era cada vez más difícil llegar a acuerdos con las empresas para el cambio de modelo de contratos petroleros, porque no existía el mecanismo jurídico para obligar a las empresas a cambiar su modelo contractual y seguidamente porque la capacidad operativa de Petroproducción es cada vez más deficiente. Por todo esto tuvieron que crearse alianzas estratégicas y empresas mixtas con empresas de otros países, Venezolanas, principalmente, para el desarrollo no sólo de los campos que habían sido revertidos a favor del estado sino de otros campos maduros en donde la misma empresa estatal llevaba adelante la explotación.  

2. ASPECTOS RELEVANTES Y CONTROVERSIALES DE LA REFORMA

       La motivación principal de la reforma de la Ley de hidrocarburos era la creación de un marco jurídico que permita reformar los contratos petroleros en donde el estado ecuatoriano mantuviera una utilidad en los términos que estipula la Constitución . Sin embargo existían otros objetivos colaterales como era reformar la estructura institucional del sector hidrocarburífero e introducir reformas complementarias para el marco regulatorio.

       En relación a la reforma institucional del sector hidrocarburífero, la reforma permite que el Ministerio sectorial sea el que ejecute las políticas y sea el ente rector en materia hidrocarburífera, facultades que anteriormente estaban delegadas a Petroecuador. Se creó la Agencia de Regulación y el control hidrocarburífero, quien realizará el control y fiscalización de las actividades hidrocarburíferas en lugar de la actual Dirección Nacional de Hidrocarburos DNH.

       La reforma establece que las operadoras de la exploración, explotación, industrialización y comercialización podrán ser públicas, mixtas y privadas, en el orden establecido en  la constitución. Pero el punto más controversial es que estas adjudicaciones se las realizará a través de un comité de adjudicaciones.

       Para hacer viable el nuevo modelo de contrato de prestación de servicios, se determina el pago de una tarifa por servicios independiente del precio del petróleo que incluye la amortización de la inversión, los costos y gastos, y una utilidad razonables en relación al riesgo incurrido. Podrá existir una tarifa adicional para privilegiar producciones provenientes de actividades que busquen impulsar el descubrimiento de nuevas reservas o la implementación de nuevas técnicas que mejoren la producción existente. Otro punto controversial en esta reforma es la inclusión de la disposición de un margen de soberanía para el estado del 25% de los ingresos brutos de la actividad. Adicionalmente se incluye la obligatoriedad del cumplimiento de las inversiones comprometidas mediante la presentación de garantías.
       Las reformas complementarias también incluyen cambios en el porcentaje de la distribución de utilidades a trabajadores y a proyectos de inversión social mediante los Gobiernos Autónomos Descentralizados.
       En el tema ambiental introduce una causal de caducidad cuando se produzcan daños al ambiente y que estos no sean reparados.
       En el tema tributario las reformas buscan un régimen común de impuestos a la renta del 25% para los contratos de prestación de servicios, dentro de las cuales se incluyen como deducibles a los servicios técnicos y administrativos y se excluyen los gastos financieros y de transporte por oleoducto. 
          


3. DEL CAMBIO DE MODELO DE CONTRATOS: EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

       En la reforma del artículo 16 de la Ley de hidrocarburos se establece una disposición mediante la cual se establece el cambio de los contratos de participación u otros, por los de servicios, por lo que se eliminarán todas las actuales modalidades de contratos y se obliga a todas las empresas a ir a una sola modalidad de contratos, que, según lo expresado por el Presidente de la República, son técnica y económicamente óptimos. Según lo manifestó el Ministro Wilson Pastor en su comparecencia a la Asamblea Nacional el 5 de julio de 2010, a través de los contratos de prestación de servicios se producirá un incremento significativo de la producción y en caso de que las empresas no quieran entrar a esta modalidad, se estimará un valor de pago por la liquidación del contrato.

       Lo dicho por el Ministro Pástor tiene su asidero legal y técnico en la medida en que los incentivos que se establecen para las empresas, como el pago de una tarifa adicional por la búsqueda y desarrollo de nuevos campos, establecidos en la reforma hará que las empresas se intensifiquen en mejorar la producción, sin embargo debe tomarse en cuenta dos riesgos trascendentales en esta reforma puntual. La primera es que incentiva el afán expansionista de la explotación extractiva en tiempos en donde se debería repensar la explotación de energías renovables y adoptar políticas post petroleras como era el discurso inicial del presidente. La segunda es que el incentivar el desarrollo de nuevos campos como una forma de aumentar tarifas de pagos por servicios puede provocar que las empresas empiecen a introducirse en áreas con alto grado de conflictividad social, para realizar prospecciones sísmicas, es especial en los territorios de las nacionalidades y pueblos indígenas y las áreas naturales protegidas lo cual pondría en mayor condición de fragilidad los territorios y áreas declaradas como intangibles o de protección especial. Así, lo que incentivan estas disposiciones es la cruenta necesidad de explotar campos como el ITT, Pañacocha, Sarayacu, etc.  Apetecidos por el modelo neoliberal extractivo.

       En el cambio de modelo de contrato la ley establece que el margen de soberanía para el Estado no sea inferior del 25% de los ingresos brutos de la actividad. Lo cual nos parece una verdadera afrente a la disposición constitucional que en el artículo 408 establece que el estado no dejará de percibir menos del 50% de los beneficios en el aprovechamiento de los recursos.

       Tampoco queda claro como se determinará este porcentaje del 25% por lo que podría ser incluso menos, debido a que el estado coloca como parte de los beneficios que dejan las empresas el pago de impuestos como RENTA e IVA, lo cual se constituye en una formula perjudicial a los intereses del estado pues los impuesto que pagan las empresas no son beneficios sino obligaciones legales que nos corresponde cumplir a todos los ecuatorianos y ecuatorianas. Imagínense que los profesionales asumiéramos que el 5 u 8 % del impuesto a la renta que se declara por la prestación de servicios es parte de un beneficio que asignamos al estado. Esto es un error conceptual que debe desterrase para no permitir que a través de estos cálculos económicos se vulnere la constitución y se perjudique al estado en sus rentas. 
       Otro aspecto importante a resaltar es que el artículo 9 de la reforma que se refiere a la modificación de los contratos está supeditado a dos hechos. El primero que convenga a los intereses del estado; y, la segunda que deben ser modificados por acuerdo entre las partes.     
       Conforme lo venido manifestando, con la vigencia de la constitución que establece la soberanía del estado sobre los recursos naturales unido a la disposición derogatoria que establece las leyes que se opongan a la constitución se entenderán derogadas, debería estar claro que la modificación de estos contratos en los cuales se compruebe un beneficio inferior del estado del 50% deben ser modificados sin necesidad inclusive de reforma legal, menos aún de buscar acuerdos entre las partes, pues sería como esperar que para aplicar las garantías constitucionales se tuviera que llegar acuerdos con los jueces para que acepten las nuevas reglas que rigen el sistema de garantías jurisdiccionales.   

 

4. LA EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES POR LA EMPRESA PRIVADA: DE LA EXCEPCIONALIDAD CONSTITUCIONAL A LA REGLA GENERAL LEGAL

       El Art. 1 de la reforma dispone: “Sustitúyase el primer inciso del artículo 2 de la Ley de Hidrocarburos por lo siguiente:
 “El Estado explorará y explotará los yacimientos señalados en el artículo anterior en forma directa a través de las Empresas Públicas de Hidrocarburos. De manera excepcional podrá delegar el ejercicio de estas actividades a empresas nacionales o extranjeras”.
       Notamos en esta disposición que se produce una especie de salto en la norma constitucional al establecerse el orden de gestión de los recursos no renovables a la intervención directa de la empresa privada, sin respetar el orden constitucional que establece como primer gestor a las empresas públicas, posteriormente las empresas mixtas y como excepción a las empresas privadas.  
       En el primer informe de la Asamblea Nacional el artículo de la reforma a la Ley, establecía los casos en los cuales procede aplicar la excepcionalidad en la gestión de los recursos naturales establecida en el artículo 316 de la Constitución de la República .  La reforma incluía tres casos en los cuales operaría esta delegación:

a. Cuando se trate de actividades de alto riesgo, previo informe de la Secretaría de Hidrocarburos. Lo que no queda claro es cuales son las características de una actividad de alto riesgo, y como se mide esta proporción del riego, si por los aspectos económicos, sociales, ambientales o políticos. Y nos hace recordar algún comentario manifestado por el Presidente de la República que mencionaba que las actividades petroleras en el campo ITT eran de alto riesgo debido a los componentes culturales y sociales que coexisten en dicho campo .

b. Cuando por el monto de la inversión, previo informe del Ministerio Sectorial se determine y justifique la necesidad de delegar el ejercicio de la actividad a la iniciativa privada. Es decir la excepción está determinada por la simple referencia económica ante la cual no existen vías alternativas de financiamiento sino que se aplica de forma directa la entrega a empresas privadas la explotación o exploración.
c. Cuando se determine que las empresas públicas de hidrocarburos no tengan la capacidad técnica y económica para el desarrollo de las actividades o cuando por factores técnicos, operativos, logísticos o de cualquier otra índole no sea conveniente que las mismas sean desarrolladas por las empresas públicas. Esta disposición no genera varias preguntas. La primera es, ¿cómo en un estado de derechos en donde el estado tiene gobernabilidad sobre todo su territorio pudieran existir aspectos logísticos o de otra naturaleza que pudieran hacer inconveniente el desarrollo de la actividad hidrocarburífera? O ¿se pretende acaso ampliar mucho más el área de influencia de las compañías extranjeras en la gestión de los recursos naturales, para desatender el mandato constitucional de soberanía sobre los recursos? Acaso no está demostrado por la opinión pública nacional y por los mismos informes de Petroecuador que la empresa estatal no tiene la capacidad para desarrollar por sí sola la explotación de hidrocarburos y que para cuyo efecto ha tenido que aliarse con empresas extranjeras?

Estos temas pudieran ser resuelto entonces vía reglamento cuya faculta es absoluta para el ejecutivo, sin embargo el tema se pone más álgido cuando en la disposición transitoria cuarta dispone que hasta que se expidan los reglamentos, el Ministerio Sectorial expedirá las normas temporales que fueran necesarias para el desarrollo de las actividades hidrocarburíferas en el país. Lo cual nos conlleva a un serio riesgo de que el Ministerio Sectorial aplique la misma formula que le permita entregar a las empresas privadas la explotación de los recursos que debería realizar el estado o las empresas mixtas.

5. LA CAUSAL DE CADUCIDAD POR DAÑO AMBIENTAL

       Un aspecto importante en esta reforma, es la introducción al artículo 74 de la Ley de una causal de caducidad del contrato cuando se produzcan daños al ambiente, lo cual es congruente al régimen de responsabilidad objetiva establecida en la constitución y era una de las deudas notables en el sistema jurídico hidrocarburífero, pues anteriormente los daños ambientales que se producen a diario solo eran objeto de multas y las empresas hacían de esto un modus operandi puesto que más barato salía pagar la multa que establecer medidas de prevención de la contaminación. Sin embargo esta reforma es limitada en el sentido de que la causal de caducidad aplica siempre y cuando el daño no haya sido remediado. 
       La limitación consiste en que para efectos de recomponer el daño ambiental se ha utilizado un término inexistentes en el sistema jurídico ambiental tanto constitucional como legal. Pues en efecto, la ley de gestión ambiental y la Constitución al hablar de las medidas para actuar frente a daños ambientales se refieren a la restauración, lo cual implica dejar en lo posible el ecosistema en las condiciones originales que tenía antes de producirse el daño. Esta nueva figura de remediación se refiere a la típica acción desarrollada en los campos petroleros de la amazonia en donde con determinadas acciones de control de la contaminación, el uso de tanques para recuperar el crudo derramado o el cumplimiento del diseño de un plan de remediación, aunque no se lo aplique, le liberan a la empresa de la obligación de volver los ecosistemas al estado inicial. Ciertamente que es una novedosa disposición pero limitada a las rampas del sistema jurídico pro contaminador.  

6. DE LAS UTILIDADES A LOS TRABAJADORES

       Como reformas complementarias se incluyen cambios en el porcentaje de la distribución de utilidades a los trabajadores. El Art. 16.- que añade el Art. 94  de la ley de hidrocarburos disponen que éstos recibirán el 3% del porcentaje de utilidades y el 12% restante será pagado al Estado, que lo destinará, única y exclusivamente, a proyectos de inversión social en salud y educación, a través de los Gobiernos Autónomos Descentralizados que se encuentren dentro de las áreas delimitadas por cada contrato, donde se lleven a cabo las actividades hidrocarburíferas, en partes iguales. 
       El dinero correspondiente al 12% destinado a proyectos de inversión social será canalizado a los Gobiernos Autónomos Descentralizados a través del Banco del Estado. Para que el Banco del Estado efectúe los desembolsos correspondientes, los Gobiernos Autónomos Descentralizados deberán contar con proyectos debidamente aprobados por el Ministerio Sectorial correspondiente al área en que se quiera ejecutar el proyecto.”.
       En el sector petrolero privado desde el año 2.000 al 2.009,  las utilidades para los trabajadores de este sector según cifras del gobierno llegaron  a $ 1. 116 millones, es decir $ 552 mil por empleado ($ 55 mil por año), mientras las comunidades de donde se extraía el crudo no recibieron nada. Esta situación generó que el gobierno impulsará un cambio en la política de utilidades que primeramente fueron propuestas por ala Asamblea Nacional en un 7,5% , pero que con el veto que luego no fue discutido por la Asamblea fueron cambiadas drásticamente a un 3%.
       Algunas voces se han escuchado en el sentido de que esta disposición resulta inconstitucional pues restringe los derechos ya adquiridos por los trabajadores, y ciertamente que aún no existe una claridad constitucional al respecto, pues el artículo 328 último inciso de la Constitución de la República, en la parte pertinente establece que: “Las personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las utilidades líquidas de las empresas, de acuerdo con la ley. La ley fijará los límites de esa participación en las empresas de explotación de recursos no renovables. En las empresas en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades.. (....).”.    
       Bajo la disposición Constitucional se entiende que el parlamentario mediante una ley sectorial, en este caso, la ley de hidrocarburos podría regular los limites de esa utilidad. La pregunta es si dicha disposición se entiende retroactiva o es para lo venidero, sobre todo entendiendo que la aplicación de los derechos, según los principios de aplicación de los derechos establecidos en el artículo 11 de la Constitución, no pueden ser regresivos.

       En lo que respecta a la estructura institucional del sector hidrocarburífero, consiste en que el Ministerio sectorial será el que ejecute las políticas y sea el ente rector en materia hidrocarburífera. Se creó la Secretaría de Hidrocarburos, que  administrará y controlará las áreas y los contratos de operación, estos incluye todos los contratos que administraba Petroecuador. Las operadoras de la exploración, explotación, industrialización y comercialización podrán ser empresas Públicas, Mixtas y Privadas. Se estipula que las adjudicaciones las realizará el Ministerio Sectorial a través del Comité de Adjudicaciones.
       La Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero ARCH, es quien realiza el control y la fiscalización de las actividades hidrocarburíferas en lugar de la Dirección Nacional de Hidrocarburos DNH que desapareció con esta Ley.


Se elaborará el reglamento de la Ley de Hidrocarburos en los próximos 50 días que determinará los procedimientos para negociar con empresas estatales internacionales o compañías privadas, así como para entregar áreas para explorar o extraer hidrocarburos. En ningún caso, los campos en producción de Petroecuador o Petroamazonas van a ser objetos de negociación directa con empresas estatales internacionales o de licitación con empresas privadas. El reglamento determinará como estará conformado el Comité de Licitaciones,  que se prevé que sean el Ministro de sectores estratégicos, la Ministra de Ambiente, el Viceministro de Petróleos, un delegado de la secretaría de los pueblos y un veedor de Participación ciudadana, que recomendará la adjudicación de contratos petroleros a compañías privadas, luego de un proceso de licitación. En las nuevas licitaciones, se adjudicarán los campos a la empresa que ofrezca una menor tarifa con mayor producción.


CONCLUSIONES

       Los textos incluidos en la expedición de estas reformas no nos muestran un claro cambio de modelo en las relaciones estado-empresa. Por el contrario, todos los esfuerzos desarrollados dentro de la Asamblea Constituyente se están poniendo en riesgo debido a la flexibilidad con que se pretende incorporar la gestión de las empresas privadas en la explotación de los recursos.

       Una ley de transcendental importancia debía tener un tratamiento más profundo dentro de la Asamblea Nacional, sin embargo al parecer los intereses políticos primaron sobre los intereses nacionales y orquestaron una aprobación de ley mediante el ministerio de la Ley, lo cual no evidencia una cultura de democracia responsable en una época en donde se habla mucho de gobernabilidad.

No hemos evidenciado una incorporación de los mandatos constitucionales en la reforma a la Ley, pues se sigue manejando el criterio de reducir el ámbito de derechos, la plurinacionalidad y el Sumak Kawsay en la gestión de los recursos naturales. Pareciera que los mandatos constitucionales sobre soberanía de los recursos, derechos de la naturaleza y progresividad de los derechos  no han calado lo suficiente en la retórica y la aplicación de quienes actualmente detectan el poder político.