¿Justicia indígena o justicia ordinaria para los pueblos y nacionalidades?

El Ecuador desde el inicio de la vida republicana hasta la actualidad ha sido gobernado bajo un sistema jurídico uniforme que considera que el país es uno solo y por lo mismo aplica un solo régimen político, económico, jurídico, cultural y social generalizado. Desconociendo así la diversidad cultural, jurídica, económica, política y social de las colectividades.

Hoy, 28 de marzo de 2016, el Tribunal de Garantías Penales de Loja reanudará, a las 09:00, la audiencia de las 10 personas procesadas del caso 29 de Saraguro acusados por el presunto delito de paralización de servicio público ocurrido el 17 de agosto del año anterior cuando se desarrollaba el levantamiento indígena y paro nacional.

En la audiencia, los magistrados del Tribunal escucharán a las autoridades indígenas justificar su pertinencia en el caso de los 29 de Saraguro.  

Según  Luis Guamán, abogado de varios procesados del caso los 29 de Saraguro, los jueces del Tribunal de Garantías Penales en cumplimiento a la Constitución y al artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, deben escuchar al Consejo de Ayllus – autoridades indígenas- para que ellos expongan su pertinencia en el caso. “Esto no está previsto en la ley pero es importante que los jueces los puedan escuchar”.

Además el jurista, señaló que los jueces ordinarios deben respetar el derecho y las facultades jurisdiccionales que tienen las autoridades de la justicia indígena del Ecuador. Por lo tanto, debe respetar la resolución de las autoridades indígenas del Consejo de Ayllus que avocaron conocimiento de los hechos ocurridos el 17 de agosto de 2015.

Derecho indígena

La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (Conaie) dentro de sus múltiples demandas de reconocimiento de la diversidad étnica y cultura ha incluido los sistemas jurídicos indígenas, que, aunque no están escritas, constituyen sistemas jurídicos propios. Desgraciadamente el léxico jurídico no contempla definición alguna para el derecho indígena, al que más bien se lo conoce, por extensión, con el nombre de derecho consuetudinario.

Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres,es«el que nace de la costumbre;el derecho no escrito».[ 1]

Para Rodolfo Stavenhagen,»es un conjunto de normas legales de tipo tradicional,no escritas ni codificadas, distinto del derecho positivo vigente en unpaís determinado».[ 2]

La Conaie plantea:«Para nosotros los indígenas, el derecho es un derecho vivo, dinámico, no escrito, el cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir comunitario. Adiferencia de lo que sucede con la legislación oficial, la legislación indígena es conocida por todo el pueblo, es decir, que existe una socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación directa en la administración de justicia, en los sistemas de rehabilitación, quegarantiza el convivir armónico”.[ 3]

«Derecho indígena,es el conjunto de normas y leyes de los pueblos y nacionalidades indígenas para defender y administrar nuestras tierras y territorios, para mantener la paz y el ordenen nuestras comunidades y  pueblos». [ 4]

Resumiendo todos estos conceptos, el derecho indígena es el conjunto de principios, normas y procedimientos propios que se originan en la costumbre ancestral transmitida de generación en generación y que los pueblos y nacionalidades lo han establecido para regular la conducta y la convivencia social al interior de sus territorios. Desde luego, cada comunidad, pueblo o nacionalidad lo aplica con sus particularidades y prácticas propias, de acuerdo con sus diferencias sociales, culturales, geográficas, etc.

Por lo tanto, el derecho positivo queda escrito en los códigos para conocimiento y uso casi exclusivo de los abogados, especialistas y estudiosos de la jurisprudencia; el derecho indígena, en cambio, por originarse en el convivir cotidiano es conocido por toda la comunidad.

Para los pueblos y nacionalidades el derecho propio es el conjunto de normas, reglas, principios y sistemas legales que regulan su convivencia en cada uno de sus territorios y constituyen parte fundamental de su identidad cultural. Al respecto Stavenhagen menciona que: «Cuando un pueblo ha perdido la vigencia de su derecho tradicional, haperdido también una parte esencial de su identidad étnica,de su identidad como pueblo,aun cuando conserve otras características no menos importante para su identidad. En América Latina,los pueblos indígenas de mayor vitalidad étnica son aquellos e
ntrelos cuales subsiste el derecho consuetudinario propio».[  5    ]  No obstante, muchos especialistas en derecho ignoran o niegan la validez e importancia del derecho indígena, considerando que sólo la norma escrita y debidamente codificada es válida y merecedora del reconocimiento y aplicación por parte del Estado.

El Art. 171.- de la Constitución de la República del Ecuador establece que “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.[6]

Este reconocimiento constitucional de jurisdicción y competencia a favor de las autoridades indígenas pone en vigencia el Pluralismo Jurídico en el Ecuador. Es decir que, en el país se reconoce la existencia de dos o más sistemas jurídicos y se deslegitima toda la cátedra académica en el sentido de que los sistemas jurídicos indígena son parte del pasado histórico y que al no haberse modernizado la costumbre jurídica, el único que tenía vigencia en los países republicanos era el derecho positivo o justicia ordinaria.

Para una mejor comprensión de lo que significa hablar de diferentes sistemas jurídicos, que no necesariamente tienen que ver con sistemas jurídicos que nacen de las instituciones del Estado o que tienen su origen en el poder legislativo es importante definir estos dos conceptos:

Monismo jurídico:

1. reconocido por el Estado en todo el territorio nacional. La concepción monista del sistema jurídico o del derecho positivo identifica el derecho con el Estado.

Esta definición evidencia como valido únicamente al derecho que nace desde el Estado a través de la función legislativa y no concibe ni admite la existencia y vigencia de diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio.

Vicente Cabedo, al tratar este tema, en su ensayo para la universidad de Zulia, al monismo jurídico lo califica como la «inadecuación cultural del derecho y la justicia estatal». Menciona que la inadecuación estrictamente cultural está determinada por quererse imponer un derecho, de patrón occidental, formulado en una sola lengua – que muchos indígenas desconocen- que responden a una lógica jurídica y a una nacionalidad en gran parte antagónicas a la cultura indígena.

Pluralismo jurídico:

El pluralismo jurídico es la contradicción al concepto de monismo jurídico, mientras para este último, en un territorio existe un sólo sistema jurídico, el pluralismo jurídico es la vigencia de dos o más sistemas jurídicos en un mismo territorio.

«Pluralismo jurídico es la coexistencia de dos o más sistemas normativos que pretende nvalidez en el mismo territorio(…)o lo que es lo mismo (…) el fenómeno de la existencia de normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas normativos distintos».  

                                                                                                                                                                   [7]

«…el pluralismo jurídico en el caso ecuatoriano, se evidencia por la existencia y vigencia de un sistema jurídico nacional,la presencia y vigencia de varios otros sistemas normativos indígenas dentro del mismo territorio».[     8]

Analizado estos dos conceptos, queda claro el sistema jurídico único y el sistema jurídico plural, conforme la realidad de nuestro país plurinacional y diverso, por ende la vigencia del pluralismo jurídico en el Ecuador y consecuentemente obliga a repensar en una nueva concepción del derecho y asumir que existen dos o más sistemas jurídicos en un mismo territorio, con el mismo valor y con la misma exigencia de respeto, aplicación y vigencia.

Esta nueva concepción del derecho, como lo menciona Vicente Cabedo, citando a (DE TRAZEGNIES),«deberescatar la diversidad cultural y normativa, debe abandonar su surgencias universalistas y establecer un orden dentro del ovariado, una unidad que no sacrifique lo múltiple(....) El diálogo entre sistemas jurídicos alternativos y sistema jurídico estatal no debe suponer subordinación de los primeros.

Pero la nueva concepción del derecho no sólo pasa por aceptar los diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio sino también por la aceptación, respeto y puesta en práctica.

¿Qué es una declinación de competencia?

Es una solicitud (escrito) que las autoridades de las comunidades indígenas presentan a los jueces o juezas de la justicia ordinaria cuando el proceso penal, civil, administrati
vo, laboral, etc, que está siendo conocido por éstos, ya está siendo juzgado o solucionado por las autoridades indígenas.

Con esta solicitud de declinación de competencia, la autoridad indígena solicita que el caso sea declinado ante su jurisdicción, para que sean las autoridades de esa comunidad las que solucionen el conflicto generado.

¿Cuál es el procedimiento para obtener la declinación de competencia?

Una vez que la solicitud de declinación de competencia es ingresada en el juzgado respectivo, las autoridades indígenas tienen tres días para entregar la documentación que pruebe su calidad de autoridad, o también, pueden acudir ante la jueza o juez para juramentar que son autoridades. (Art. 345 del Código Orgánico de la Función Judicial).

En la práctica las comunidades dentro de los tres días presentan los nombramientos de la Directiva o Cabildo debidamente certificados, no en copias simples. En algunos casos, jueces y juezas ordinarias han llamado a las autoridades indígenas a realizar su juramento de ser autoridades en los juzgados o tribunales, con lo cual también se cumpliría esta formalidad. Para saber cómo proceder sería dialogar con los jueces o juezas a cargo del caso.

De acuerdo a lo señalado en el Art. 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, luego que entregan la documentación solicitada, la jueza o juez debe declinar la competencia, es decir, debe entregar el proceso a la jurisdicción indígena para que continúen con la resolución del conflicto interno y además debe ordenar de manera inmediata, el archivo del caso dentro de la justicia ordinaria.

Es preciso, dar a conocer que en el año 2014, la Corte Constitucional ecuatoriana emitió una sentencia en el caso denominado «La Cocha», en la que de manera inconstitucional concluye que la «justicia indígena» no podría solucionar casos que vulneren el derecho a la vida, es decir, problemas de muertes, asesinatos, homicidios. Sin embargo, aclaramos que esta sentencia es contraria a lo prescrito por la Constitución y como tal las autoridades indígenas en aplicación de la Norma Suprema deben seguir solucionando todo tipo de conflictos, incluyendo los relacionados a muertes.

No existe un instrumento legal que faculte a un juez o jueza negarse a dar la declinación de competencia, pero ya en la práctica, muchas solicitudes son negadas por jueces. Esta negativa es inconstitucional e ilegal.

No obstante, lo que está ocurriendo en la actualidad a partir de que la Corte Constitucional, de manera arbitraria e ilegítima, emitió la sentencia en el caso La Cocha, los jueces y juezas ordinarios han optado por negarse a la mayoría de las solicitudes de declinación de competencia interpuestos, amparados en esta sentencia y no solo en casos de asesinatos u homicidios, sino en otros «delitos penales».

Ante este panorama, se debe tomar en cuenta dos cuestiones:

1.- Los jueces no deben negar las declinaciones de competencia en delitos relacionados con violación, robo, trata de personas, estafas, drogas y otros, porque en todo caso, la sentencia del caso La Cocha lo único que les respaldaría es a negarse a dar declinaciones en casos de muerte.

2.- Cuando las declinaciones en casos de muerte sean negadas, entonces, las autoridades indígenas pueden hacer uso de lo que señala la misma sentencia La Cocha y obligar al juez o jueza ordinaria cumplir de manera integral el mandato de esta resolución, que señala:

«Resolución Nº 4. b) Las autoridades de la justicia penal ordinaria, en el procesamiento y resolución de casos penales que involucren a ciudadanos indígenas, aplicarán lo establecido en el Convenio 169 de la OIT».

El Convenio 169 de la OIT, prevé que cuando las autoridades ordinarias sancionen un caso en el que está vinculado un miembro de una comunidad indígena, éstas deben aplicar una sanción diferente a la cárcel.

Por consiguiente, lo que se debe exigir a la o las autoridades ordinarias, es que en la sanción o pena no sea la cárcel sino otras medidas que tendrían que cumplir con criterios de interculturalidad.

Ver resolución del Consejo de Ayllus en caso Saraguro: aquí 

[1]             Stavenhagen,R.Op.Cit. 1996, pp. 157

[2]             Ibid, pp.29

[3]             CONAIE,ÓrganodeDifusión,1992,S/N

[4]           CONAIE,Op.Cit. 1997,pp. 51      

[5]             Op Cit. 1990,pp.28

[6]             Constitución de la República

[7]             Correas1994/citadoporCabedo,2002:63.Cfr.Tibán,L/IlaquicheR2008,pp,31.

[8]             Ilaquiche,R.PluralismoJurídicoyAdministracióndeJusticiaIndígena:estudiodecaso, segundaedición20061Cfr.Tibán,UllaquicheR2008,pp,32