Facultades y limitaciones legales en el Ecuador para el desarrollo de actividades extractivas en áreas protegidas

Antecedentes: 

Sobre territorio ecuatoriano convergen grandes intereses respecto a la explotación de recursos no renovables, en especial el petróleo y la minería. De hecho, el petróleo se ha convertido en la fuente principal de recursos para financiar el presupuesto general del Estado.

Sin embargo los yacimientos de petróleo empiezan a escasear y urge la necesidad de mirar otras actividades que permitan continuar financiando las arcas del Estado para satisfacer las necesidades de la burocracia, la demanda de servicios básicos, la efectivización de los derechos humanos y el cumplimiento de los créditos otorgados por organismos internacionales y la banca mundial. Esta mirada recae en el ámbito de la explotación minera a gran escala, con la que se pretende remplazar la actividad hidrocarburífera, de ahí que se la presente como la nueva posibilidad de desarrollo del país. En contrapartida, Ecuador mantiene un  interés importante en preservar los espacios naturales que le ubican como uno de los países con mayor diversidad del planeta. En efecto el Ecuador es el primer país megadiverso del mundo, segundo país en diversidad de vertebrados endémico, tercer país con diversidad de anfibios, cuarto país en diversidad de aves pájaros, quinto puesto en diversidad de mariposas papilónicas. Posee además una riqueza cultural impresionante, debido a que en el territorio ecuatoriano habitan poblaciones indígenas con culturas milenarias como los Shuar, Kichwas, Cofanes, Secoyas, Sionas, Huaoranis, Chachis, Ashuar, los Pueblos no contactados Tagaeri, Taromenane y un sinnúmero de Pueblos más que han hecho mérito para que el Ecuador se considere constitucionalmente como un Estado Plurinacional, pluricultural y multiétnico. 

Frente a estas dos realidades, los gobiernos de turno no han dudado en aprovechar e intervenir en la explotación de recursos no renovables, aún por encima del concepto de conservación y protección de las áreas naturales que el mismo Estado fija a través de Decretos Ejecutivos o Acuerdos Ministeriales. Casos paradigmáticos de aquello son los intentos por explotar el bloque ITT que se encuentra dentro del Parque Nacional Yasuní y el bloque 20 del campo Pungarayacu, que se sitúa dentro de la Reserva de biosfera Sumaco y el Parque Nacional Sumaco-Napo-Galeras.  En el presente ensayo se tratará de dar respuestas a las interrogantes respecto a las posibilidades y restricciones que establece el marco legal ecuatoriano para el desarrollo de actividades extractivas en áreas de protección natural.   

1.                  Aspectos relevantes de la Constitución que establecen un nuevo marco de comportamiento del Estado respecto a la explotación de recursos no renovables.  

El diseño de la actual constitución en el Ecuador se sustentó en un objetivo: establecer una relación mucho más equitativa y justa entre el Estado, el mercado y la sociedad, en armonía con la naturaleza. Las instituciones en que se sustenta ese nuevo modelo son: la declaratoria del Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, intercultural y plurinacional; el reconocimiento de derechos a la naturaleza; el régimen de desarrollo y el régimen del buen vivir. Esta análisis se sustenta en las siguientes disposiciones Constitucionales: El Art. 3 de la Constitución establece los deberes que tiene el Estado respecto de las personas naturales o jurídicas en su Numeral 1 dispone como deber “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes”. Además en el Numeral 5, dispone que el Estado tiene el deber de “Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir”.  

1.1.            Declaratoria del Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, intercultural y plurinacional

Al definirse al Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia, el paradigma para entender la estructura orgánica y funcional y la razón misma del Estado, cambia sustancialmente. Tradicionalmente dentro del liberalismo se mantuvo la tesis de que el estado tenía la función de asegurar el ejercicio de las libertades para que a través de ellas el individuo pueda alcanzar sus aspiraciones y satisfacer sus necesidades; entonces el derecho y de modo concreto la Ley, era la autoridad que establecía derechos, obligaciones y permisiones, la misma que, emanada del poder legislativo, integrado por representantes del pueblo, a quien se le concedía la potestad de legislar, le otorgaba legitimidad. Con el cambio de paradigma, el Estado mantiene una relación horizontal respecto a los ciudadanos en temas de derechos, la ley deja de ser la autoridad que determina derechos, por lo que el derecho se determina a sí mismo y en la forma como se describe en la constitución debe ser acatado por todas las personas y por el estado en el mismo nivel.

El poder público y privado expresado en las leyes está limitado por el ejercicio de los derechos que la Constitución establece, por ello que la ley debe acoplarse al mandato constitucional. Se entenderá entonces que el poder legislativo, de donde emanan las leyes, el judicial donde se aplica y el ejecutivo donde se administra, están sujeto a un control constitucional, control que le corresponde a la Corte Constitucional. Dos artículos de la Constitución, resumen este análisis, el Art. 426, segundo inciso “Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente”. Y el Art. 427 que dispone: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional” Adicionalmente, la actual Constitución establece un capítulo sobre los principios de aplicación de los derechos, entendiéndose que se refiere a los derechos de las personas y de la naturaleza en el cual se establece una posición Garantista y de desarrollo progresivo del derecho que se convierten en guía de aplicación que deben observar quienes administren justicia o los servicios públicos del Estado. 

Con el nuevo modelo de estado la centralidad del poder está en los derechos de las personas y los límites se encuentran en la Constitución  material. Es decir la Constitución determina el contenido de la Ley, el acceso y ejercicio de la autoridad y la estructura de poder, de tal forma que se conjuguen estado como estructura, derechos como fin y democracia como medio. En la nueva constitución, todo poder, público y privado, está sometido a los derechos de las personas, es decir los Derechos someten al Estado, debido a que la aplicación del derecho en un estado Constitucional es la realización de la justicia. No pueden existir reglas en las leyes que se contrapongan al propósito de no desmejorar las condiciones de quien se encuentra en mayor grado de vulnerabilidad.      

El Estado Ecuatoriano al entrar en una etapa de estado neoconstitucional de derechos y justicia, debe comportar tres acciones o deberes primordiales en la protección de los derechos humanos ambientales.

1.- Una Acción negativa, que es respetar los derechos humanos, es decir dejar que el ciudadano ejerza sus derechos sin limitaciones que no sean las de cuidar el derecho de otra persona o colectivo;

2.- Una acción positiva que es hacer respetar los derechos humanos, esto es legislar, para lo cual debe  adecuar su legislación interna a los estándares internacionales de protección a los derechos humanos. En esta labor de legislación debe también establecer con claridad las sanciones para quienes en el ejercicio del poder o de manera particular violen los derechos, además debe prever los mecanismos de acceso a la justicia y las formas de reparación a las victimas de éstas violaciones. La labor de legislar implica también que todas las acciones que el estado desarrolle dentro de sus políticas públicas (Ordenanzas, Decretos, Planes de Desarrollo) deben ser incluyentes, no discriminatorias y que en ningún momento vulneren o limiten los derechos humanos, de tal forma que sean el medio material mediante el cual se expresa la voluntad del Estado de cumplir con los derechos que la Constitución le obliga observar y cumplir.

3.- Una acción Excitativa, esto es la de difundir y promocionar los derechos humanos. No basta con que el estado establezca derechos, sanciones, reparaciones, etc. Lo ideal es que estos derechos tienen que ser conocidos por la ciudadanía, por los grupos distantes a los centros urbanos o los que se encuentren en grado de incomunicación. A través de la promoción y difusión, se forma al ciudadano en una cultura de respeto a los derechos humanos y se le prepara para que acceda a los mismos, para que exija el cumplimiento de sus derechos o denuncie a los perpetuadores de las violaciones de éstos[1]. 

Ahora bien este estado Constitucional, también es plurinacional e intercultural, lo que implica que el poder estatal está condicionado también a respetar y promover las practicas culturales y formas de relacionamiento social, político, cultural, económico, etc, que tienen otros actores de la sociedad que por sus formas culturales desprendidas de cualquiera nacionalidad puedan ejercer.

 1.2.            El reconocimiento de derechos a la naturaleza 

La Constitución de la República reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos en el segundo inciso del artículo 10, al disponer lo siguiente: “La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.” Desde los artículos 71 hasta el 74, se reconoce a la naturaleza los siguientes derechos: el respeto integral de su existencia, el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos y el derecho a su restauración.

El artículo 396,  segundo inciso, señala que la restauración deberá ser integral. Este nuevo paradigma de la protección ambiental esta guiada bajo la visión del desarrollo sustentable, cuyo objetivo es que las actividades del hombre sean económicamente viables, socialmente equitativas y ambientalmente sustentables.   El concepto de desarrollo sustentable está incorporado de forma transversal en nuestra constitución, de modo que supone la obligación de acatar en toda actividad y proceso productivo dicho principio, con el propósito de hacer efectivo la justicia social (buen Vivir – sumak kawsay), el respeto a la naturaleza y la equidad intergeneracional. Sin embargo el problema práctico que toda gestión ambiental enfrenta, es como proteger el ambiente y al mismo tiempo garantizar un nivel de desarrollo, de manera que sea consistente con el bienestar humano a escala global. Esta problemática concreta ha querido ser resuelta a través de una variedad de regulaciones, controles y sanciones que intentan que las actividades desarrolladas por el hombre sean sustentables; sin embargo, las estructuras del poder político, conducen a un empleo
inadecuado de los recursos económicos y las reservas naturales, lo que impide tanto la satisfacción de las necesidades básicas de la población, como el manejo sustentable de los recursos naturales remanentes para garantizar el bienestar de las generaciones futuras.

Más allá de las estructuras políticas, prevalece una concepción filosófica que reduce a la naturaleza a un mero instrumento productivo, o peor aún, a un reservorio ilimitado de recursos aprovechables por la economía.  En esta medida, mientras se discutía la probación de los derechos de la naturaleza, el informe de la mesa Uno sustentaba que “No existe economía, cultura, sociedad y supervivencia posibles sin la naturaleza como sustento. Medio y fin. Pero tampoco sin ésta como sujetos de derechos”.(…) “lo que nos preocupa y lleva a proteger a la naturaleza, elevándola de objeto de protección jurídica a sujeto de derechos, es la necesidad de cambiar el paradigma de desarrollo, el enfoque de aproximación legal y la relación que el ser humano tiene con su entorno, a fin de evitar o, al menos, paliar las imprevisibles consecuencias que se producirán si mantenemos el sistema de depredación antropocéntrico”. Esta Constitucionalización de los derechos de la naturaleza implica un cambio de paradigma en el proceso de desarrollo económico. Implica que el desarrollo debe conservar la diversidad, la complejidad y las funciones de los ecosistemas así como de las actividades humanas, regulando y limitando los efectos de estas actividades, según el caso, e implica avanzar hacia una sociedad justa en donde todos y todas gozan del mismo acceso, en general, al conocimiento, a los medios materiales, culturales y sociales necesarios para alcanzar el buen vivir.

El desarrollo nos obliga a reconocernos, comprendernos y valorarnos unos a otros a fin de posibilitar la autorrealización y la construcción de un porvenir compartido”.  Un aspecto importante dentro de los derechos de la naturaleza a tomar en cuenta, es el principio pro natura expuesto en la Constitución que establece que: “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”[2]. Esta disposición rompe con el concepto antropocéntrico del derecho ambiental y nos sitúa en una categoría biocentrista del derecho. Este principio nos conduce a pensar que estamos frente a una configuración del derecho de la naturaleza como fase superior del derecho ambiental, es decir las cuestiones del derecho ambiental adquiere una doble personalidad (derechos ambientales de las personas y derechos de la naturaleza), pero unidos bajo la misma trayectoria. En todo caso, si es que existiere alguna duda o conflicto entre las leyes, por ejemplo entre una ley de explotación de recursos naturales (petróleo, minería, tala de bosques) y las leyes de protección de la  naturaleza, se debe entender que los funcionarios públicos y judiciales tienen que aplicar las normas que mas favorezcan a la naturaleza, de tal manera que sus derechos cobren plena vigencia 

1.3.            El régimen de desarrollo

La Constitución establece que “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay.[3]

Por medio de este concepto el Estado debe planificar el desarrollo del país de modo que garantice el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución.

El Estado debe planificar su desarrollo propiciando la equidad social y territorial, la concertación, a través de los mecanismos de los principios de participación, descentralización, desconcentración y transparencia. El buen vivir requerirá entonces que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza.[4]

Para que este régimen de desarrollo sea práctico, la Constitución ha fijado algunos objetivos a alcanzar, los mismos que se encuentran en el Artículo 276, que establece “El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos:

1.         Mejorar la calidad y esperanza de vida, y aumentar las capacidades y potencialidades de la población en el marco de los principios y derechos que establece la Constitución.

2.         Construir un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable.

3.         Fomentar la participación y el control social, con reconocimiento de las diversas identidades y promoción de su representación equitativa, en todas las fases de la gestión del poder público.

4.         Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural.

5.         Garantizar la soberanía nacional, promover la integración latinoamericana e impulsar una inserción estratégica en el contexto internacional, que contribuya a la paz y a un sistema democrático y equitativo mundial.

6.         Promover un ordenamiento territorial equilibrado y equitativo que integre y articule las actividades socioculturales, administrativas, económicas y de gestión, y que coadyuve a la unidad del Estado.

7.         Proteger y promover la diversidad cultural y respetar sus espacios de reproducción e intercambio; recuperar, preservar y acrecentar la memoria social y el patrimonio cultural.

De la lectura de estos objetivos, podemos concluir que un pilar fundamental del régimen del desarrollo, descansa precisamente en el respeto a la naturaleza, al ambiente y la interculturalidad. Teniendo como paraguas principal el desarrollo sustentable o sostenible. En otras palabras, todos los procesos de producción y explotación de recursos natrales renovables o no renovables en el Ecuador, llevan explícita la obligación de desarrollarlas de forma sustentables.

El modelo de desarrollo sustentable es un concepto de la industria moderna, que incorpora en sus procesos de producción la preocupación por el ambiente, fue una decisión que tomó la comunidad internacional moderna a raíz de los esfuerzos que se vinieron realizando desde la Conferencia de Estocolmo de 1972, que finalmente tomaron cuerpo en la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro.

 Desarrollar la producción de forma sustentable significa “Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades”.[5]. Esta definición consta en nuestro sistema jurídico interno, así la Ley de Gestión Ambiental, lo define como “el mejoramiento de la calidad de la vida humana dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas; implica la satisfacción de las necesidades actuales sin comprometer la satisfacción de las necesidades de las futuras generaciones”. La Ley de Gestión Ambiental, en su Art. 3 expresa: “El proceso de gestión ambiental, se orientará según los principios universales del Desarrollo Sustentable…”.

La Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 395 Num. 1 establece que “El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras”. Además dentro de los objetivos del régimen del desarrollo en el Art. 276 Num. 2 se menciona:  “Construir un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable”. 

El cambio de visión del régimen de desarrollo lleva implícita entonces la posibilidad de desarrollar procesos de producción de energías alternativas, que sean menos degradantes de la naturaleza, por lo que se entiende que se deben acoger y preferir aquellos procesos de mecanismo de desarrollo limpio.

1.4.            El régimen del buen vivir. 

El concepto del Buen Vivir como tal atraviesa el texto constitucional. Y lo hace porque es el eje fundamental desde donde se pretende estructurar, de una manera mucho más equitativa y justa, la relación entre Estado, mercado, sociedad en armonía con la naturaleza.  El buen vivir como concepto y principio constitucional se inspira en el sumak kausay de la cosmovisión indígena. Pero no solo en él sino también en la necesidad de desarrollar potencialidades y capacidades humanas. Por un lado, está el respeto a la naturaleza, y por otro, la necesidad de que generar condiciones de vida digna para las personas.

El concepto de buen vivir permite sustentar el reconocimiento de derechos a la naturaleza, en el marco de una relación armónica con ella.  El reconocimiento de derechos a la naturaleza, bajo el paraguas del buen vivir, es la posibilidad de reemplazar una relación de libre disposición de la misma por parte de los seres humanos sin consideración alguna, por la obligación de respetar el derecho de ésta a subsistir y regenerarse en el tiempo.  

El Artículo Art. 277 de la Constitución establece que “Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado:

1.    Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza.

2.    Dirigir, planificar y regular el proceso de desarrollo.

3.    Generar y ejecutar las políticas públicas, y controlar y sancionar su incumplimiento.

4.    Producir bienes, crear y mantener infraestructura y proveer servicios públicos.

5.    Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley.

6.    Promover e impulsar la ciencia, la tecnología, las artes, los saberes ancestrales y en general las actividades de la iniciativa creativa comunitaria, asociativa, cooperativa y privada.

La consecución del buen vivir implica una interrelación entre lo público y privado, entre lo económico y social, entre lo transgeneracional, de tal forma que, como lo especifica el Art. 278 de la Constitución “Para la consecución del buen vivir, a las personas y a las colectividades, y sus diversas formas organizativas, les corresponde: (1). Participar en todas las fases y espacios de la gestión pública y de la planificación del desarrollo nacional y local, y en la ejecución y control del cumplimiento de los planes de desarrollo en todos sus niveles. (2). Producir, intercambiar y consumir bienes y servicios con responsabilidad social y ambiental.

  2.                  Posibilidad o imposibilidad de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo en áreas protegidas  

Como decíamos en los antecedentes, ecuador además de ser un país con gran riqueza natural, es un país con una enorme riqueza cultural. Muchas de las zonas de protección natural se encuentran en territorios con culturas milenarias a las cuales se las ha considerado intangibles, otras están dentro de patrimonios naturales mundiales y algunas en patrimonios culturales del ecuador. Es por esta razón que para analizar la viabilidad de explotar o no recursos naturales en áreas protegidas hay que hacer un estudio y una lectura integral de todo lo que se haya dentro de ese espacio a la cual se le ha otorgado un nivel de protección especial.  

El Art. 397 Num. 4 de la Constitución dispone que para g
arantizar el derecho de la población a vivir en un ambiente y ecológicamente equilibrado, el estado de compromete a “Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado”.

 Esta medida de garantía del Estado para la vigencia de los derechos ambientales es una de las disposiciones que ha causado polémica, por las diversas aristas que contiene, las mismas que las desarrollaré a continuación. Primeramente me permito establecer el significado del término intangible. Lo intangible es un concepto que en términos sencillos significa que no puede ser tocado, que tiene que conservarse tal como existe, de modo que no se altere su esencia o significado. Por tanto la intangibilidad es la acción mediante la cual no se puede tocar pero aun si tiene un valor ya se económico o moral. Por mandato Constitucional se entiende que todas las áreas naturales protegidas son intangibles. No obstante antes de la aprobación de la Constitución del 2008 en Ecuador se declaró la “Zona intangible de conservación” a través de los decretos presidenciales números 551 y 552 de 1999.  Sin contar con una definición jurídica precisa[6], en 1999 el gobierno ecuatoriano definió “zona intangible” como: “espacios protegidos de excepcional importancia cultural y biológica en los cuales no puede realizarse ningún tipo de actividad extractiva debido al valor que tienen para las generaciones presentes y futuras.  Por lo tanto, son zonas que no pueden ser destinadas a las actividades mineras, de extracción de madera, de colonización o cualquier otro tipo de actividad humana que pueda poner en riesgo tanto a la diversidad cultural como a la biológica que en ellas se ha desarrollado”.[7] 

Ahora bien, como decíamos anteriormente las áreas naturales protegidas que no han sido declaradas como intangibles mediante Decretos Presidenciales, se entiende que no hace falta tal declaratoria debido a que la Constitución habla de la intangibilidad de las áreas protegidas, de modo que no menciona que solo están sujetas a protección aquellas que hayan sido declaradas como tal con anterioridad por una autoridad correspondiente. La razón es muy básica, un área natural protegida es un área de tierra y/o mar que están principalmente dedicado a la protección y gestión de la diversidad biológica y de los recursos naturales y culturales asociados y administrado a través de conductos legales u otros medios eficientes. (IUCN, 1994) 

Nuestro país cuenta con 40 áreas naturales protegidas, lo que le convierte en el primer país megadiverso del planeta, tomando como referencia el número de especies por unidad de superficie. Estas áreas naturales protegidas cuentas con un sistema de manejo a través de categorías. Por ejemplo existen las reservas ecológicas, reservas faunísticas, reservas geobotánicas, reservas biológicas, parques nacionales, refugios de vida silvestre y áreas de recreación.  Estas áreas natrales se encuentran a lo largo de todo el territorio nacional, tal como consta en el mapa ilustrativo. Lo curioso y polémico es que precisamente, algunas de estas áreas protegidas están ubicadas en los lugares estratégicos donde existen los más apetecidos yacimientos de petróleo y minería[8]. 

Bajo este contexto, en el marco de garantizar la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas que posibiliten un desarrollo sostenible alternativo, teniendo como paraguas el respeto a los derechos de la naturaleza, la actual constitución estable q
ue “Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal”[9]. Existe sin duda, en esta disposición, una prohibición expresa de realizar explotaciones extractivas en áreas naturales, lo cual es congruente con los convenios internacionales que el Ecuador ha ratificado a nivel internacional, respecto a la protección de áreas naturales. Vale recordar que nuestro País suscribió el Convenio sobre la Diversidad Biológica, en el cual se obliga a establecer áreas de protección de para la biología, además ratificó la Convención de Ramsar sobre Humedales de Importancia Internacional sin dejar de mencionar que en 1972, el Ecuador suscribió La Convención de Patrimonio Mundial de la Humanidad, en el cual se establece la necesidad de que los estados a nivel interno como en cooperación internacional, puedan desarrollar acciones para proteger las bellezas y monumentos naturales considerados de patrimonio de la humanidad.

 En contraposición a este análisis, existe dentro del mismo artículo, otra disposición que contradice la responsabilidad del Ecuador respecto a la protección de las áreas naturales, esta disposición dispone que “Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular”[10]. Existe sin duda una contradicción Constitucional y una poca claridad respecto a la determinación de los alcances del término intangible que se contrapone a la posibilidad de explotar dichas áreas cuando el Presidente o la Asamblea Nacional lo consideran de “interés nacional”. Hemos visto como a lo largo y ancho de la Constitución existe una inclinación hacia el respeto de la naturaleza, a buscar un desarrollo alternativo que no siga presionando los ecosistemas de biodiversidad del país, y sobre todo a la posibilidad de desarrollar energías alternativas, sin embargo esta disposición Constitucional contrasta con dichas aspiraciones y coloca a la conservación de los ecosistemas protegidos bajo la responsabilidad del ejecutivo, que tendrá la posibilidad de declarar su explotación cuando a su criterio considere que existe un interés nacional. Además esta disposición deja en entredicho los compromisos que el Ecuador ha ratificado a nivel Internacional, respecto de las áreas consideradas de Patrimonio mundial. Si el Ecuador realizara actividad extractiva de recursos del subsuelo en áreas protegidas como el Parque Nacional Yasuní, tendría primeramente que denunciar la Convención sobre Patrimonio Mundial de la Humanidad, puesto que el Parque Nacional Yasuní, fue declarado patrimonio mundial por la UNESCO. De tal manera que el segundo inciso de la Constitución, se convierte en la camisa de fuerza para que el Ecuador, decida renunciar a los Tratados que prohíben expresamente la extracción de hidrocarburos en zonas de protección ecológica mundial[11].      

El término interés nacional es muy ambiguo, como podemos saber si realmente existe un interés nacional?. La practica del ejercicio de poder nos ha mostrado que en definitiva quienes construyen los intereses nacionales son los discursos políticos del grupo predominante, basado en cálculos políticos, muchas veces perversos que en base a una estrategia bien pensada, generan una opinión pública favorable y crean un determinado “interés nacional”. Pese a que la Constitución prevé la posibilidad de explotar recursos del subsuelo en áreas protegidas, aún tiene el gobierno el deber de comprobar que el fin alcanzado por la extracción de recursos en estas áreas tiene un valor social más alto que el objeto que la demarcación del área protegida busca proteger: la conservación ambiental en un “espacio protegido de excepcional importancia cultural y biológica”.[12] 

Cuando el Estado actúa de manera orientada a imponer restricciones a los derechos y garantía fundamentales, su acción debe perseguir un
“objetivo legítimo en una sociedad democrática,” lo que es, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una condición para establecer restricciones admisibles en los derechos fundamentales, como el de propiedad:  “Toda medida de restricción debe ser necesaria para la consecución de un objetivo legítimo en una sociedad democrática, de conformidad con el propósito y fin de la Convención Americana. Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad pública y el trámite o proceso que se empleó para perseguir dicho fin”.[13]… Las razones de utilidad pública e interés social a que se refiere la Convención comprenden todos aquellos bienes que por el uso a que serán destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrática.  De manera análoga al interés social, esta Corte ha interpretado el alcance de las razones de interés general comprendido en el artículo 30 de la Convención Americana (alcance de las restricciones), al señalar que “[e]l requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del ‘bien común’ (artículo] 32.2 [de la Convención]), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es ‘la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad’ (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Considerandos, párr. 1 ).” Asimismo, este Tribunal ha señalado que los conceptos de “orden público” o el “bien común”, derivados del interés general, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.[14] 

Conforme al análisis anterior, el calificativo de “interés nacional” debe ser lo suficientemente fundamentado por el Presidente de la República, para que sea calificado posteriormente por la Asamblea Nacional, que al mismo tiempo, debe fundamentar las causas de su aprobación, incluida la posibilidad de someterla a consulta popular. Sin embargo vemos que estos mecanismos lo que tratan es de seguir colocando al individuo como decidor de lo que se haga con la naturaleza, sin respectar el derecho que ella tiene a que se respete el desarrollo de sus ciclos vitales.  En este contexto, existe también la posibilidad o no de explotar en aquellas áreas naturales protegidas que han sido declaradas intangibles por razones culturales, como aquellas habitadas por pueblos en aislamiento voluntario?. Hay que resaltar de plano que en cumplimiento estricto de la Constitución, dentro de la áreas declaradas intangibles en las cuales en los cuales se encuentren los territorios donde habiten Pueblos Indígenas no contactados, como es el caso del Parque Nacional Yasuní, en donde habitan los pueblos Tagaeri Taromenane, esta vedada todo tipo de actividad extractiva. 

La definición jurídica de territorio indígena comprende “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera.”[15]  No siempre el territorio de un pueblo indígena corresponde a los límites identificados por el Estado.  Esto es aplicable al caso de los pueblos nómadas, como los Tagaeri y Taromenane. Los pueblos Tagaeri y Taromenae son pueblos autodeterminados que no conocen al Estado ecuatoriano, ni tampoco han pactado ningún acuerdo de gobernabilidad con el resto de la sociedad Ecuatoriana. En otras palabras, los pueblos en aislamiento voluntario no hacen parte de lo que se denomina “pueblo ecuatoriano”.  El Estado ecuatoriano no ejerce autoridad sobre los pueblos Tagaeri y Taromenae, pero reclama jurisdicción sobre sus tierras. De acuerdo con lo pactado en la Carta de las Naciones Unidas, artículo 73, el Estado ecuatoriano tiene el deber de asegurar el “justo tratamiento” de los pueblos Tagaeri y Taromenane. (Los Miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de que los intereses de los habitantes de esos territorios están por encima de todo, aceptan como un encargo sagrado la obligación de promover en todo lo posible, dentro del sistema de paz y de seguridad internacionales establecido por esta Carta, el bienestar de los habitantes de esos territorios, y asimismo se obligan:

a. a asegurar,
con el debido respeto a la cultura de los pueblos respectivos, su adelanto político, económico, social y educativo, el justo tratamiento de dichos pueblos y su protección contra todo abuso;

b. a desarrollar el gobierno propio, a tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos, y a ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus libres instituciones políticas, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada territorio, de sus pueblos y de sus distintos grados de adelanto;

c. a promover la paz y la seguridad internacionales;

d. a promover medidas constructivas de desarrollo, estimular la investigación, y cooperar unos con otros y, cuando y donde fuere del caso, con organismos internacionales especializados, para conseguir la realización práctica de los propósitos de carácter social, económico y científico expresados en este Artículo; y

e. a transmitir regularmente al Secretario General, a título informativo y dentro de los límites que la seguridad y consideraciones de orden constitucional requieran, la información estadística y de cualquier otra naturaleza técnica que verse sobre las condiciones económicas, sociales y educativas de los territorios por los cuales son respectivamente responsables, que no sean de los territorios a que se refieren los Capítulos XII y XIII de esta Carta.)[16] 

El artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas debe ser interpretado de acuerdo a los avances del derecho internacional en materia de derechos de los pueblos indígenas.  En este sentido, al contrario de justificar las políticas coloniales en base a la “doctrina de la tutela” en el ámbito internacional, los deberes de los Estados con los pueblos de los territorios Taromenan y Tagaeri deben ser interpretados a la luz de la declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas[17], que indica en su preámbulo que:   todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas, Según la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Estado tiene el deber de promover y asegurar los derechos humanos “tanto de los pueblos de los Estados Miembros como entre los territorios colocados bajo su jurisdicción Este deber de proteger los derechos de los Pueblos en aislamiento provocó que el Ecuador cree la “Política Nacional de los Pueblos en situación de Aislamiento Voluntario”, en la cual se aseguran a los Pueblos, los siguientes derechos: a)        La intangibilidad (la prohibición de cualquier actividad que ponga en peligro la supervivencia de estos pueblos); b)        La autodeterminación de los pueblos; c)        La reparación (en el sentido de reconocer la relación de interdependencia de estos pueblos con sus tierras y permitirles la reconstrucción de su tejido social);  d)       La aplicación del principio pro homine (en caso de discrepancia normativa se aplica la que proporcionen el mayor grado de protección a los pueblos en aislamiento voluntario); e)        El no-contacto; diversidad cultural, precaución; igualdad; y respecto a la dignidad humana.[18]

3. El reto de superar el actual marco legal regulatorio.-

 Este conjunto de disposiciones y principios rectores que hemos analizado obligan a que la legislación secundaria del Ecuador reforme las estructuras en las que se encuentran asentados las leyes y reglamentos respecto a la explotación de hidrocarburos, minería y explotación forestal.  Si bien, de acuerdo al mandato constitucional los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales y en caso de conflicto entre normas jurídicas las autoridades deberán aplicar la de mayor jerarquía jurídica, no es menos cierto que las relaciones entre el Estado y los particulares requieren de un marco legal adecuado y acorde a la Constitución  

3.1. La Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales protegidas y Vida Silvestre. 

En efecto, el principal cuerpo legal que regula las áreas naturales en el Ecuador es la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, que si bien fue codificada en el año  2004^19], data de 1981. Es por tanto una ley previa incluso a la Constitución de 1998.  Esta Ley establece la figura del Patrimonio Nacional de Áreas Naturales, formado por un conjunto de áreas destacadas por su valor protector, científico, escénico, educacional, turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio ambiental y cuyo destino es permanecer “inalterado”. (Artículos 66 y 68). Es mas declarativa por lo que su campo de acción se refiere a l relacionado con actividades netamente de explotación forestal, pero no toma en cuenta aspecto relacionados a las consecuencias sobre la fauna y flora de actividades poco sustentables como las hidrocarburíferas y mineras. No debemos olvidar que el Ecuador es suscriptor de Convenios Internacionales de protección a flora y fauna, como por ejemplo: La Convención CITES sobre comercio y tráfico ilegal de fauna y flora silvestre, y, la Convención sobre la Conservación de especies Migratorias de animales silvestre, también conocida como Convención Bonn. En ellos los Estado se comprometen a conservar los hábitats que sean importantes para preservarlas de la extinción, a evitar que pasen a un estado de conservación desfavorable y generar acuerdos para preservar dichos hábitats. Estas obligaciones, son contrapuestas a la explotación hidrocarburífera en los hábitats de las especies migratorias, como el Parque Yasuní y la Reserva Cuyabeno. La misma Conferencia de las Partes en su Resolución 7.3 del año 2002, identifica a los hidrocarburos como una amenaza grave para las especies migratorias. Por lo tanto, la reforma deben atender estos asuntos que no están regulados y que son de enorme importancia para la preservación de las aves ecuatorianas  

3.2. Ley de Hidrocarburos

La Codificación de la Ley de Hidrocarburos en vigencia fue promulgada en el Registro Oficial 711 de 15 de noviembre de 1978 y desde entonces ha sufrido una serie de reformas. Data, entonces de antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979, de la Constitución de 1998 y de la Constitución de 2008. Es significativo que el principal cuerpo normativo en materia energética venga aplicándose cumplidamente bajo el imperio de tres cartas fundamentales tan diferentes entre sí. 

La Ley de Hidrocarburos estable las disposiciones que regulan las actividades hidrocarburíferas, en las diferentes fases, como la exploración, explotación, industrialización, comercialización, distribución, transporte, fijación de precios, las formas contractuales sobre la materia, la política hidrocarburífera, las instituciones encargadas de desarrollar dichas políticas y demás factores de la materia. Sin embargo de que es una Ley que regula, una actividad de gran envergadura e impacto, no contiene disposiciones respecto a otras variables de gran importancia, como los mecanismos de participación para estas actividades, la intervención petrolera en zonas protegidas, la intervención en comunidades indígenas, la relación de la actividad petrolera respecto al derecho al agua, al uso del suelo, como se desarrolla la fase de exploración, el comportamiento de las instituciones en las actividades de explotación, etc.  

El cuerpo reglamentario de aplicación de la Ley de Hidrocarburos más importante en torno al tema es elReglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador. En primer lugar, el Reglamento reconoce la posibilidad de “la ejecución de proyectos petroleros que incluyan actividades hidrocarburíferas en zonas pertenecientes al Patrimonio Nacional de Áreas Naturales, Bosques y Vegetación Protectores”(art.7), a condición de que sus estudios ambientales cuenten con un pronunciamiento previo del Ministerio del Ambiente sobre las condiciones mínimas que debe cumplir la gestión ambiental a desarrollarse.  En segundo lugar, el Reglamento promueve la exploración en áreas protegidas, llegando incluso a establecer Normas Operativas para realizar en ellas “perforación exploratoria”: Peor aún, se piensa en la  fase de “desarrollo y producción” dentro de áreas protegidas, y solo para la fase de “industrialización”, se ha establecido una prohibición de construir infraestructura dentro de éstas y de los bosques y vegetación protectores. (art.64).  

Conclusiones: 

El desarrollo de los principios constitucionales de protección de derechos ambiental, derechos de la naturaleza y derechos humanos de la Constitución del 2008 han significado un gran avance importante hacia la consecución de un nuevo modelo de desarrollo que sea mayormente sustentable de modo que puedan practicarse la triangulación de los principios de sustentabilidad económica, social y ambiental interrelacionados entre sí. Esta nueva óptica del derecho ambiental que asegura la intangibilidad de las áreas naturales implica la posibilidad de que los gobiernos y los grupos económicos hagan esfuerzos por cambiar sus conductas desarrollistas y miren otros escenarios de producción basados en el desarrollo limpio. La intangibilidad de las áreas naturales se convierte entonces en una camisa de fuerza para lograr
la conservación, mantenimiento y regeneración de los procesos evolutivos de la naturaleza, frente a ello la sociedad debe cuidar que las excepcionalidades que establece la constitución no se prostituyan, por el contrario, se las desarrolle con mucho rigor para hacer efectivos los principios del buen vivir.

 Bibliografía

–  Constitución del Ecuador 2008-            Ley de Gestión Ambiental-            Ley de Hidrocarburos-            Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre

–            “Proyecto Conservación y Manejo Sostenible del Patrimonio Natural y Cultural de la Reserva de Biósfera Yasuní”. Consultoría para el estudio de los aspectos jurídico constitucionales de la propuesta ITT. Mario Melo, Consultor Principal; Isabela Figueroa, Consultora Adjunta; Norman Wray, Consultor Adjunto. Marzo, 2009

–            Decreto Presidencial Nº 551 de 1999

[1] Boletín legal: Progresividad en las Garantías Constitucionales de la Constitución de Montecristi, año 2009, por Wilton Guaranda, disponible en www.inredh.org

[2] Numeral 4 del Art. 395 de la Constitución de la República 2008

[3] Art. 275 de la Constitución de la República del Ecuador

[4] Art. 275 de la Constitución de la República del Ecuador

[5] Definición del Informe Brundtland en 1972

[6] El término “intangible” generalmente es interpretado de acuerdo al bien jurídico que se quiere proteger.  Se ha referido como intangible tanto los bienes culturales inmateriales, como, en el caso ecuatoriano, las áreas geográficas donde se veda la ejecución de actividades extractivas.

[7] Ecuador, Presidencia de la República, Zonas Intangibles de la Amazonía Ecuatoriana (Quito, 1999), p3.

[8] En efecto, el Parque Nacional Yasuní y la Reserva Faunística Cuyabeno, se encuentra dentro de los bloque 15, 16 y 17. El Parque Nacional Sangay y Parque Nacional Podocarpus, se encuentran en los lugares donde se han descubiertos los mayores yacimientos de cobre y oro.

[9] Art. 407 de la Constitución

[10] Art. 407 segundo párrafo de la Constitución de la República

[11] El Programa del Hombre y la Biosfera de la UNESCO , determina que la Explotación de hidrocarburos, quedaría e rigor, excluida de las zonas de conservación ecológica por su carácter insostenible 

[12] Presidencia de la República, Zonas Intangibles de la Amazonía Ecuatoriana (Quito, 1999), p. 3.

[13] Caso Salvador Chiriboga (Ecuador) (2008), Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) No. 179, párr. 75.

[14] Id., pará. 73-75.

[15] Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989, art. 13, 2.

[16] Carta de las Naciones Unidas, artículo 73, 1999

[17] Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007.

[18] Id, pp. 10-23.

[19] Codificación 17, Registro Oficial Suplemento 418 de 10 de Septiembre del 2004.