Los escenarios ocultos Una mirada a las enmiendas constitucionales

1. A deshojar margaritas: un debate entre poderes

Se reelige o no se reelige; se alterna o no se alterna; todo esto parece más un juego con pétalos de margaritas que un debate político en donde se analice los derechos de las personas, más allá de los intereses de los actores políticos. El debate de la reelección no hace otra cosa más que ocultar el verdadero interés del poder, de uno y otro bando.

En el escenario político actual no parece ya imposible vencer a Rafael Correa en las próximas elecciones; de hecho, esta preocupación cunde en los pasillos de Carondelet y en un futuro próximo veremos a muchas figuras abandonar el barco para acomodarse mejor en los nuevos navíos de una partidocracia restaurada, especialmente aquellos movimientos que ahora hacen la corte a Correa bajo la batuta de González o Jairala; o en aquellos que parecen oponerse por cuestiones de acceso a cuotas de poder y ganancias económicas, más que por discrepancia ideológica, pues el rumbo político gubernamental es el mismo, corregido y aumentado, al que se impuso en la denominada larga noche neoliberal.

En una ocasión anterior afirmamos que la curva descendente del poder había iniciado con la derrota electoral del 23 de febrero pasado, cuando perdió el control político de las principales ciudades del país y que, dicho sea de paso, ahora desea recuperar el favoritismo ciudadano endosando a los municipios la desagradable tarea de subir los pasajes del transporte urbano. La tendencia a la baja se ratificó con la marcha de los trabajadores y el despertar del movimiento estudiantil, con sus aciertos y defectos, en tanto que la reacción del poder en decadencia fue la represión, una respuesta similar a la respuesta, guardando las proporciones, de los imperios que se esforzaron en no sucumbir apelando a la violencia, pero que sucumbieron al fin y desaparecieron.    

Los movimientos sociales paulatinamente van reconfigurándose, aparecen nuevas fuerzas y tendencias del centro a la izquierda, pese a que el Consejo Nacional Electoral, guardián supremo del poder de Carondelet, se esfuerza por desaparecerlos del mapa. La derecha se aglutina en una nueva fuerza electoral pero no con la velocidad con que la izquierda y los movimientos sociales parecen hacerlo; algunos sectores sociales ya piensan en que lo mejor ahora es vencer a Correa en elecciones y no desgastarse deshojando margaritas a manera de lucha política, por eso no han plegado a la propuesta de consulta popular, liderada por la derecha y boicoteada por un grupo de ex-jóvenes ex-rebeldes, para definir la relección o no relección.

¿Qué hay detrás del debate de la relección? ¿Quién está detrás de este debate? ¿Por qué si se proponen 17 enmiendas, solo hablamos de una? ¿Por qué no se habla de las otras enmiendas que se presentarán en seguidilla para adecuar la Constitución al TLC con Europa?

De hecho, las enmiendas propuestas apunt
an al control social y la reducción de las garantías y los derechos de la población ecuatoriana, la indígena y la no indígena; esta reducción de derechos y garantías es funcional al poder político y económico, no solo al de hoy, sino al que se apuesta recuperar en un futuro: ¿a quién no le gustaría gobernar un país en donde la población éste disminuida en su capacidad de reclamar derechos o difundir sus inquietudes?

La Acción de Protección es una garantía constitucional en riesgo de ser limitada en el marco del proceso de enmiendas propuestas por el gobierno; se busca que la comunicación se institucionalice como un servicio y pierda sus características de derecho, con todos sus elementos; y, aprovechando de una vez el proceso de enmiendas iniciado, también se busca desmantelar la protección a la propiedad del conocimiento ancestral indígena para facilitar su comercialización.

El haber puesto el debate de la relección presidencial como el fundamento de las enmiendas constitucionales es la mejor forma de ocultar los escenarios en donde se debate verdaderos derechos.

1. La Acción de Protección estorba al poder

La Acción de Protección es un obstáculo para quienes abusan del poder; por ello se la trata de restringir en el Ecuador, se empezó con la actual Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la que busca limitar su aplicación directa aplicación por ser un derecho constitucional. Ahora el gobierno intenta limitarla aún más al introducir en el Art. 88 de la Constitución, un inciso que establece que, mediante una ley, se regulará los casos en los cuales se abuse de esta acción y por lo tanto pueda ser inadmitida.

El Art. 88 de la Constitución del Ecuador señala:

“La Acción de Protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta       servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se    encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”.

Para hacer un análisis de la enmienda número 1 propuesta por el Ejecutivo es necesario partir del significado de una garantía, la cual es un mecanismo de tutela para que los derechos reconocidos por un ordenamiento jurídico, en la mayoría de los casos por la Constitución y los instrumentos internacionales, sean efectivos, lo que la convierte en un derecho fundamental que posee toda persona. De no existir estas garantías, la efectividad de los derechos quedaría a la voluntad de los Estados o de los actores privados que tienen a su cargo obligaciones emanadas del derecho, poniendo en peligro el ejercicio de los derechos por el poder que ostentan.

En el nuevo paradigma de Estado Constitucional de Derechos y Justicia que ahora rige la vida del Estado ecuatoriano, la base esencial para el cumplimiento de los fines que acarrea este modelo es la implementación de garantías constitucionales que protejan los derechos fundamentales, a través de un programa normativo que evite modificaciones arbitrarias, por quienes ostentan el poder, a los principios de los derechos y de los institutos previstos en éste.

Según el Art. 6 de la Ley Orgánica Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante LOGJCC) las garantías jurisdiccionales tienen tres objetivos básicos:

a) La protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrument
os internacionales de derechos humanos;

Sin embargo, desde la promulgación de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se ha notado graves fallas que conllevan a que esta ley sea inconstitucional; un ejemplo de ello es el numeral 3 del artículo 41 y el numeral 4 del artículo 42 de la LOGJCC, norma inferior a la Constitución, que transforman a la Acción de Protección en una acción residual, al manifestar que: procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado para proteger el derecho violado por un acto administrativo, contradiciendo así a la norma suprema que señala en el numeral 3 del Art. 11 que todos los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación.

Al incorporar, al final del Art. 88, el inciso con el siguiente texto: “La ley regulará los casos en los cuales se abuse de esta acción y por lo tanto pueda ser inadmitida”, constituye una regresividad del derecho a una tutela efectiva, derecho fundamental establecido, tanto en la Constitución del Ecuador, como en instrumentos regionales e internacionales de protección de derechos humanos. Además, se estaría dejando a un lado espíritu con la que nació la Acción de Protección en la Asamblea Constituyente de Montecristi cuyo fin último es proteger a la personas de los abusos del poder.

Es incomprensible que se quiera reformar la Constitución con el objetivo de legitimar una ley que es inconstitucional, a pesar de que, en el marco de esa norma inferior, ya se han venido ejerciendo las garantías jurisdiccionales, especialmente la Acción de Protección.

Finalmente, debemos considerar que esta enmienda afecta el ejercicio de esta garantía jurisdiccional, pues da paso a que los jueces, discrecionalmente interpreten lo qué se considera como abuso, y esta interpretación se la hará en función de los intereses del poder, más aún en gobiernos autoritarios.

1. El conocimiento ancestral con amenaza de muerte

Otra de las enmiendas anunciadas por el Presidente de la República, es la referente a la Art 57 Nª 12, Art. 322 y Art. 402, que tiene relación a la protección y desarrollo de los conocimientos ancestrales.

Para iniciar, se debe tomar en cuenta que el capítulo de los derechos colectivos constante en la actual Constitución, ha sido el fruto de varias movilizaciones y luchas del movimiento indígena; ninguno de los derechos constantes en el Art. 57 de la norma constitucional fueron iniciativas nacidas desde el aparato estatal, pues fueron propuestas que partieron de la realidad de los pueblos y nacionalidades indígenas, muchos de los cuáles, incluso, no fueron incluidos por no favorecer los intereses económicos, como el caso, del consentimiento libre, previo e informado para la extracción de recursos no renovables.

3.1. ¿Por qué nació el Art. 57 Nª 12 de la Constitución?

Durante años, las grandes empresas farmacéuticas han sido las más beneficiadas de los conocimientos a nivel genético, biológico, médico, entre otros que existen en las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, debido a que no han existido barreras jurídicas y políticas suficientes para contrarrestar este hurto de conocimiento.

A partir de este hecho, una de las luchas del movimiento indígena fue buscar la protección constitucional necesaria para que los conocimientos y saberes de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas no sean hurtadas; es por ello, que el Art. 57 Nª 12 señala de manera expresa una prohibición para la apropiación de los conocimientos, innovaciones y prácticas de estos pueblos.

Esta norma no apareció para evitar que las comunidades o pueblos pudieran beneficiarse del conocimiento o saber ancestral, sino más bien, nace con la intención de fortalecer los saberes de los pueblos y revalorizar los conocimientos, tecnologías, medicina y prácticas con plantas, animales, minerales, que han existido dentro de la memoria colectiva de una comunidad; de este modo, ahora muchas comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas han podido continuar practicando y transmitiendo sus saberes, no sólo a los suyos sino a toda la sociedad.

En la actualidad, aún con la prohibición existente en la Constitución, existen empresas que continúan con su práctica inconstitucional de hurtar conocimiento.

3.2. ¿Para qué una enmienda?

El discurso presidencial señala que con esta enmienda los beneficiarios serán las propias nacionalidades indígenas, porque podrán participar de los réditos económicos; en este punto, cabe interrogaciones en relación a lo que ha sucedido con los beneficios de la renta petrolera, tomando en cuenta que dentro de sus territorios se encuentran la mayoría de los campos petroleros: ¿Han sido las poblaciones indígenas las directamente favorecidas? ¿Han sido los pueblos originarios quienes han mejorado su calidad de vida?, la respuesta sin duda, es no.

Entonces, ¿Para qué una enmienda? En un artículo publicado por la Revista Vistazo, titulado “Propiedad intelectual y patentes son temas pendientes en acuerdo Ecuador – UE, según CCQ”, se señala que la prohibición sobre la apropiación de los saberes ancestrales en materia de biodiversidad dificulta un acuerdo con la UE.

Relacionando el momento coyuntural que vive Ecuador, una vez que se firmó el Acuerdo Comercial con la Unión Europea, es evidente que esta enmienda lo único que buscará es dejar el campo abierto para que iniciativas extranjeras se adueñen del conocimiento ancestral de las comunidades indígenas.

3.3. ¿Qué prevén las enmiendas relacionadas con el conocimiento ancestral?

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, veamos que prevé la enmienda del Art 57Nª 12, que textualmente señala lo siguiente:

Se podrá acceder, usar y aprovechar el conocimiento colectivo siempre que exista el consentimiento libre, previo e informado de sus legítimos poseedores y estos participen de manera justa y equitativa en los beneficios obtenidos.

Primero: se podrá acceder, usar y aprovechar el conocimiento.

No señala quien o quienes serán los que podrán acceder a estos beneficios, por tanto, cualquier persona o empresa nacional o extranjera podría ir a una comunidad indígena para acceder, usar y aprovechar de un determinado saber local, ancestral. Es decir, convertirse en dueño de lo que haya descubierto, dejando de lado la pertenencia cultural y milenaria que tienen los pueblos indígenas.

Estos nuevos dueños son quienes podrán autorizar o no el uso de lo que les pertenece, y si en algún momento, la comunidad quiere hacer uso de una planta para seguir curando un mal aire, deberán pedir autorización al nuevo propietario del conocimiento.

Segundo: siempre que exista el consentimiento libre, previo e informado.

En la práctica, los pueblos y nacionalidades indígenas nunca han sido consultados para tomar decisiones sobre su territorios, recursos, saberes; ahora, creer que una empresa extranjera solicite primero el consentimiento sin presiones e informando debidamente a la comunidad, es solamente una mera formalidad que se quiere incluir para despistar la atención de la pretendida enmienda que vulnera los derechos identitarios de los pueblos originarios.

Tercero: el consentimiento debe dar sus legítimos poseedores.

El consentimiento no tendrá que dar la comunidad, el pueblo o la nacionalidad, sino cualquier persona de manera individual; lo que llevaría consigo, la ruptura del concepto colectivo, comunitario existente en las comunidades.

Cuarto: los poseedores del conocimiento, participarán en los beneficios obtenidos.

Es decir, que de ser dueños del conocimiento, los pueblos y nacionalidades indígenas pasarán a ser una especie de trabajadores que recibirán utilidades y no se sabe si una vez al año o sólo al principio del descubrimiento.

Esto en relación a la enmienda del Art 322, que prevé que “Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley y se prohíbe la apropiación sobre recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrodiversidad”, con lo que se consolidaría la apropiación del conocimiento por una tercera persona, ajena a la comunidad, pueblo y nacionalidad indígena.

Finalmente, es evidente que con estas enmiendas los conocimientos y saberes ancestrales de los abuelos y abuelas quedan desprotegidas y, con la puerta abierta para que cualquier persona o empresa ingrese de manera libre a una comunidad y adueñarse de lo que descubra, repitiéndose la absurda historia de Cristóbal Colón cuando llegó a Abya Yala y descubrió un nuevo continente.

1. La comunicación: un nuevo servicio público

En los últimos días, a partir de la solicitud realizada por la Presidenta de la Asamblea Nacional, Gabriela Ribadeneira, para que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la procedencia de algunas “enmiendas” cons
titucionales, se ha debatido mucho sobre las consecuencias de que el art. 384 se reforme y convierta a la comunicación en un servicio público.

El texto enviado, en su artículo 16 establece textualmente:

                           En el artículo 384, agréguese como primer inciso el siguiente:

            “La comunicación como servicio público se prestará a través de medios públicos, privados y comunitarios”

Este inciso intenta ser incluido en el texto que define al sistema de comunicación social; es decir, al conjunto de mecanismos por los cuales se asegura el cumplimiento de los derechos a la comunicación, a la información y a la libertad de expresión.

En este sentido, debemos entender que la comunicación involucra como núcleo esencial del derecho no solamente el derecho a la libertad de expresión que “es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas y un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”^[1], sino además, el derecho a informar y ser informados sobre situaciones que puedan afectar nuestra vida y la de la sociedad en general.

Por lo dicho anteriormente, el análisis de la procedencia de esta enmienda o reforma, debe ir más allá del debate sobre medios de comunicación (importante sin duda alguna) y acercarse también a los efectos que este cambio de paradigma puede tener sobre la información que recibirá la sociedad y la utilización de recursos, tanto económicos como humanos, que el Estado destinará para el efecto.

4.1. De medios de comunicación a prestadores de servicios

Es claro que al declarar a la comunicación como un servicio público se dejaría de considerar a los medios de comunicación, y por ende a las personas que lo conforman (desde los accionistas hasta los presentadores y trabajadores asalariados), como titulares de un derecho y pasarían a constituirse a prestadores de un servicio.

Este efecto dramático impediría que, desde el medio y sus miembros, se demanden por cualquier vía el cumplimiento de obligaciones del Estado para consigo, por ejemplo la garantía de protección, tanto física como psicológica, a los periodistas o hasta la prohibición de censura previa; sino que, por el contrario, les generaría varias obligaciones como la incorporación de sistemas de control y medición de satisfacción de las personas usuarias y consumidoras, o el poner en práctica sistemas de atención y reparación.

Estas obligaciones generarían una carga desproporcionada que únicamente podría cubrir los grandes medios privados o los medios públicos con recursos estatales, por lo que los pequeños medios y los medios comunitarios se verían afectados desproporcionadamente. Algunos medios se verían obligados a cerrar o finalmente entrarían en la dinámica económica que solo el gasto en comunicación realizado por el Estado
puede sostener, provocando una dependencia que pasaría de lo económico a los contenidos. En este sentido esta reforma afecta directamente a derechos fundamentales.

4.2. Controles excesivos y censura previa

El hecho de que se declare a la comunicación como un servicio público, posibilita al Estado central la generación de controles administrativos para el cumplimiento de los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad.

Estos controles van desde la conformación de una Superintendencia de Comunicación (como ya se lo realizó con la Ley de Comunicación), hasta la fiscalización económica a través de la Contraloría General del Estado, cuando los medios utilicen o inviertan fondos provenientes por ejemplo, del pago de franjas publicitarias por parte del Gobierno.

Además, la posibilidad de enjuiciamiento penal a un medio de comunicación o un comunicador social por el ejercicio de su libertad de expresión se amplían drásticamente, situación que es contraria a los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos. El omitir una información o noticia, el no tener una determinada política editorial, negarse a transmitir un acto o simplemente detener la programación por falta de recursos, constituiría el delito de paralización de servicios públicos sancionado con pena privativa de la libertad de uno a tres años.

4.3. Utilización discrecional de fondos públicos destinados a comunicación

Un punto que ha sido poco analizado sobre los efectos causados por esta reforma al artículo 384 de la Constitución, es la priorización que podría darse al gasto en comunicación por parte del Estado.

El actual gobierno ha sido ampliamente criticado por su gasto excesivo en comunicación y publicidad. Algunas investigaciones independientes han llegado a aseverar que en promedio se destinan entre 80 y 90 millones de dólares al año para gastos en la materia, los cuales, en este momento serían catalogados como innecesarios o suntuarios.

Pero ¿Quién critica el gasto en educación, en salud, en acceso a luz eléctrica o agua potable? La respuesta es nadie, pues en el imaginario social, el gasto en servicios públicos es prioritario y urgente y se la considera como una inversión; de la misma forma lo ven las autoridades de control. El gasto en comunicación actualmente puede generar duda, para unos puede ser un uso desproporcionado de los recursos públicos y para otros una necesidad inminente. Al declarar a la comunicación como un servicio público, la duda se desvanece, el gasto en comunicación y publicidad serán prioritarios y la información oficial, que es la que más recursos posee, será la que prime.

Por otro lado, se priorizará la inversión en los medios públicos oficiales, con la inyección de grandes cantidades de recursos se generarán grandes medios y agencias desde el Estado o, lo que es más probable, únicamente desde el gobierno, dejando a los pequeños medios en desigualdad de condiciones, acaparando el mercado de información y opinión. Situación que sin lugar a dudas afecta directamente a derechos fundamentales.

1. Seguimos deshojando margaritas

Mientras los poderes se confabulan para impedirnos ejercer nuestros derechos, nos estamos encaminando a nuestro propio matadero, esta vez en forma de consulta popular.

El jueguito de deshojar margaritas para ver si se queda o no se queda, si le quiero o no lo quiero, lo único que hace es empoderar más a los poderosos, mientras abajo, se permanece viviendo con la ilusión de qué sí participamos en las construcción de la democracia.  

Los derechos se ejercen, se exigen, se los defiende; los derechos no se consultan.

. Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Organización de Estados Americanos, Principio 1. Ver además, Néstor Raúl, Correa Henau, La libertad de informar y sus derechos conexos, en Medios de información y Comunicación, Editora: Doriz Réniz Caballero, Potificia Universidad Javeria, Bogotá, Colombia, 2003, pág. 37