Los Nuevos Saberes en el Constitucionalismo Ecuatoriano

“Lejos de las pretensiones teóricas de la justicia, […]

nos propone reconocerla no como una construcción

 conceptual, sino como una experiencia vital.”

Gustavo Zagrebelski.  

Introducción.

Como su titulo lo indica, el presente trabajo unifica dos aspectos que ponen de relieve el cambio del constitucionalismo en el Ecuador; El primero, trata de comunicar los nuevos pilares sobre los cuales descansa la Constitución Ecuatoriana que son los valores, de la Justicia y el Sumak Kawsay o buen vivir.<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–>  Son parte de la estructura sobre la cual se asienta el Estado y la Sociedad. En ese sentido, es menester preguntarnos ¿cómo deberán ser aplicados estos valores? Los cuales constituyen un deber jurídico propio de la administración de justicia.  Segundo, la incorporación de nuevos saberes constitucionales genera tensión y confusión con el positivismo legal, aplicado tradicionalmente por los operadores de justicia como norma general en los procesos administrativos, judiciales y constitucionales de controversia.

El propósito de este trabajo, es generar una orientación del enfoque en las normas constitucionales en el accionar práctico, tomando en cuenta al pueblo como auditorio ideal de la justicia constitucional; así como, unificar el desarrollo doctrinario de los valores y principios, mediante la incorporación de “los nuevos saberes” constitucionales.  Este enfoque permitirá proponer un cambio en las prácticas jurídicas en el Ecuador, relacionado a la interpretación de los valores antes citados y la inclusión de estos en la reparación integral, diferenciado el modelo de justicia positiva legal, del modelo positivista constitucional.

Los Nuevos Saberes en la Constitución ecuatoriana.

Por nuevos saberes en el constitucionalismo, se entiende la incorporación en la administración de justicia de valores y principios establecidos en la Constitución,<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–> que a diferencia del positivismo legal no fueron tomados en cuenta debido a la obligación de la aplicación de la Ley por parte de los jueces. Esto definitivamente, por un lado, afecta la ubicación de la Ley, mientras, que por otro, materializa los contenidos de la Constitución en la aplicación del caso concreto cuando a afectación de derechos constitucionales se refiere.  Estructuralmente, se unifican dos fuentes del constitucionalismo, el Estado de Derecho o de la razón<!–[if !supportFootnotes]–>[3]<!–[endif]–> y el Estado Constitucional de derechos y justicia, de la razonabilidad y de la racionalidad,<!–[if !supportFootnotes]–>[4]<!–[endif]–> los nuevos saberes revisten, no un cambio total de olvido del Estado de Derecho en la aplicación de la Ley, sino un adecuado marco de complementariedad en la aplicación de los principios constitucionales, lo cual significa el sometimiento de todos los poderes públicos y las personas a la Constitución. Respecto de la aplicación de la Constitución, constituye un deber jurídico obligatorio que implica que todos los poderes están obligados a desarrollar adecuadamente los preceptos constitucionales, dentro de su marco de acción.

 Se puede decir que el constitucionalismo contemporáneo es, no de manera formal sino material, la expresión de límites a los poderes públicos y privados.  Esto implica que una persona, los colectivos y los pueblos,  por sus derechos reconocidos en la Constitución, a través de la justicia constitucional, puedan ponerle límites al despotismo del poder; mientras que en el Estado de Derecho, la arbitrariedad y despotismo del poder, sólo podía ser limitado por la Ley.

Ahora bien, corresponde al constitucionalismo el adecuado desenvolvimiento y desarrollo de los derechos constitucionales.  La exigencia del cumplimiento de este modelo es más complejo que el anterior.  En ese sentido, se evidencia la exigencia de una coordinación orquestada de todos los miembros de los poderes públicos y privados en relación con la Constitución, ya que materialmente es Suprema. A continuación se identificaran de forma general las diferencias entre el Estado de Derecho y el Estado Constitucional:

1) El Estado de Derecho, según lo explicado por Montesquieu y Kant, se basaba en los principios reconocidos en la Constitución.  De esta manera, se resalta que el poder se ejerce en el nombre del pueblo y a favor del pueblo.  El diseño institucional es de fuente constitucional y regulada por las Leyes que determinarían el límite al ejercicio del poder.  Es a través de la democracia participativa que se crean las normas que regularían el sistema social, pues es una facultad exclusiva y excluyente del legislador (Estado de la Legalidad). Para Habermas, este modelo de Estado es considerado como “realismo”, ya que identifica que el orden está determinado por la validez del derecho.  Afirma que las reglas son las que rigen las sociedades, por lo tanto, es deber de todos respetar las decisiones de las mayorías legítimamente representadas en el sistema legislativo, ya que los derechos son creados y se ajustan a ciertos tipos de praxis.<!–[if !supportFootnotes]–>[5]<!–[endif]–>  En el mismo sentido, Kelsen establece que las normas particularmente regulan su propia creación y para su aplicación dependen de la validez, es decir, deben pasar por un proceso legislativo, la sanción del ejecutivo y, finalmente, deben ser publicadas (vigentes).<!–[if !supportFootnotes]–>[6]<!–[endif]–> De esta manera, las reglas son directamente aplicables y exigibles (Leyes en general), pero los principios constitucionales no pueden ser directamente exigidos, sino a través de normas secundarias interpretadas por el legislador, quien desarrolla discrecionalmente los derechos contenidos en la Constitución, a lo que se conoce como un constitucionalismo clásico o débil. 

La Constitución y sus derechos poseen una complejidad para su aplicación o descenso a la exigibilidad social directa, lo cual permite que las constituciones mantengan una clara división en su parte dogmática.  Así, los derechos individuales (civiles y políticos) son derechos exigibles y los demás derechos, como los Sociales, Económicos y Culturales (DESC) y los de la naturaleza, son considerados como programas declarativos de derechos de una manera formal o derechos programáticos.  De esta forma, volviendo un reto el reconocimiento sustancial de esos derechos y, en particular, resultaría más complejo aun considerar que un juez pudiera volverlos exigibles, reservándose únicamente esta facultad al legislador sin que entre el desarrollo del derecho, e incluso su cumplimiento, existan expresiones de presión, hecho que históricamente se ha visto reflejado en el surgimiento de connotados grupos sociales de exigibilidad de Derechos Humanos que con el tiempo se han ido constitucionalizando.

El Estado de Derecho no desarrolló los DESC, estos fueron exigidos principalmente a través de medidas de hecho de los grupos menos favorecidos. El Estado prefirió, por diversos medios, las represiones e intentos de invisibilización de esos movimientos sociales. Circunstancias que se ocultaban bajo el texto literal de la Constitución, así, prevaleció por ejemplo, el adjetivo “derecho” acompañado del subjetivo del “hombre” (Francia 1789), e incluso más tarde el adjetivo “derecho” acompañado del subjetivo “ciudadano”.  Es claro que estas acepciones, sin lugar a dudas, guiaban el cumplimiento de los derechos dejando de lado a grupos sociales, pueblos indígenas, mujeres, trabajadores/as, maestros/as, ambientalistas, jóvenes y, en general, a todo quien no cumpla con los conceptos que identifican al “hombre” o al “ciudadano”.

2) El Estado Constitucional de Derechos, es producto de una simbiosis, entre el Estado Social de Derecho Alemán (Constitución de Weimar 1919); la Constitución de Austria, con la incorporación de los tribunales constitucionales; el Bill of Rights   estadounidense (1776 Virginia) y el Walfare State o Estado de Bienestar (1939)<!–[if !supportFootnotes]–>[7]<!–[endif]–>.  Modelos surgidos en post guerra. Los dos primeros de fuente europea, con la incorporación de derechos sociales y la creación de un órgano “guardián de la Constitución”;<!–[if !supportFootnotes]–>[8]<!–[endif]–> y, el tercero, que desde su creación aplica de forma diferente la exigibilidad de los derechos constitucionales por la sociedad a través de los jueces, quienes además pueden declarar la inconstitucionalidad de las Leyes.  El Estado constitucional surge producto de varios cambios sociales revolucionarios; así como producto del reconocimiento de los gobernantes de las desigualdades sociales y la necesidad de garantizar los derechos de las personas.  En ese sentido, Dworkin afirma “[…] que no hay una estructura constitucional compatible con la democracia, sino una protección del amplio espectro de los Derechos Humanos que se asocian con el constitucionalismo, que van más allá de lo que realmente es necesario para una democracia […]”.<!–[if !supportFootnotes]–>[9]<!–[endif]–>  Es así que los principios en un modelo constitucional deben ser considerados como guías argumentativas y derechos exigibles directamente por los particulares y las sociedades. 

En el Ecuador se incorporan las corrientes internacionales antes explicadas, desde la Constitución de 1945 (con la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales) y posteriormente con las consecutivas reformas y cambios de Constitución.<!–[if !supportFootnotes]–>[10]<!–[endif]–>  Actualmente, permanece de manera fuerte esta simbiosis estructural: por un lado, de un control difuso (de fuente estadounidense); y, por otro, el fortalecimiento del ex Tribunal Constitucional, ahora Corte Constitucional (órgano que concentra tanto el control difuso como el concentrado), con facultades más amplias en cuanto al control jurídico-político y la materialización de los derechos constitucionales, reconociéndole a la Constitución vigente como rígida. Finalmente, la Constitución, otorga el control difuso de los jueces ordinarios  (protección de derecho), es obligatorio para todos los operadores de justicia y, en general, para todos los funcionarios públicos y privados aplicar la Constitución.

Ahora bien, estos hechos históricos de ninguna forma significan simples copias o cambios antojados del constituyente.  Se reconoce en cada letra de la Carta de derechos constitucionales una lucha histórica generada por las desigualdades estructurales y sociales que tiene su origen en el mismo proceso libertador.  Así, Eduardo Galeano cita la Junta Tuitiva de 1809, la cual advertía que “[…] Hemos guardado un silencio bastante parecido a la estupidez […]”.<!–[if !supportFootnotes]–>[11]<!–[endif]–>  Los cambios surgen como consecuencia de la impunidad generada por el propio sistema de justicia y las desigualdades sociales estructurales, específicamente de hechos que impedían a las víctimas el acceso a la verdad y, por lo tanto, a la justicia.  De manera paradójica, la aplicación de la Ley generaba más injusticia de la que prevenía.  

El reconocimiento de cartas con amplios derechos reconocidos en la Constitución en países como Ecuador, se originó de los hechos suscitados principalmente a finales del siglo XX, entre 1960 y 1990, en el contexto del autoritarismo y las dictaduras.<!–[if !supportFootnotes]–>[12]<!–[endif]–>  Estos hechos son: las detenciones sin proceso, las ejecuciones sumarias, la tortura y la desaparición forzada de personas,<!–[if !supportFootnotes]–>[13]<!–[endif]–> así como la discriminación a grupos sociales, pueblos indígenas, mujeres, trabajadores/as, maestros/as, ambientalistas, jóvenes, lesbianas, gays, transexuales y bisexuales (LGTB).

El Ecuador, como varios países de América Latina en su mayoría, entre 1963 y 1976, estos atravesaron procesos dictatoriales que varían en cada país.  En unos casos, los regimenes fueron más prolongados que otros. Así, por ejemplo, en Ecuador la segunda mitad del siglo anterior soportó dos procesos dictatoriales el primero duro 2
años y el segundo 6 años (1963-1965; 1972-1978); en Argentina duró 7 años (1976-1983) y en Chile 17 años (1973-1990).<!–[if !supportFootnotes]–>[14]<!–[endif]–>  Igualmente, los regímenes autoritarios de finales del siglo XX, en todos los países de la región, corresponden al colapso de los sistemas políticos democráticos. 

Posteriormente, en las décadas de los 80s y 90s, la implementación del modelo liberal, impulsado por los Estados Unidos, dio origen a la ejecución de delitos de lesa humanidad perpetrados no sólo por los órganos del poder, sino también por grupos irregulares que impulsaron una lucha armada en contra de algunos gobiernos.  La ejecución de los delitos señalados es una circunstancia que se reprodujo en el artificioso e indefinido estado de sitio, que en lugar de solucionar los problemas, produjeron una situación adversa. Igualmente, se suscriben dentro de estos hechos históricos que reclamaban cambios, el cierre de los bancos en 1999<!–[if !supportFootnotes]–>[15]<!–[endif]–>, que había generado una de las más grandes crisis económicas que ha sufrido el pueblo ecuatoriano.  Estos hechos justifican la intolerancia del pueblo hacia los sectores de poder político, razón por la cual generaron en el 2008 la vigésima Constituyente y la vigésima Constitución –hasta la fecha, octubre de 2008.

El modelo exige una coherencia con los valores y principios reconocidos en la Constitución, como afirma Piter Häberley “todos somos guardianes de la Constitución.” Al respecto, cabe preguntarse: ¿qué ocurre cuando se reconocen de forma expresa en las constituciones los cambios estructurales y sociales, pero no son incorporados en el sistema de praxis de quienes ejercen la democracia representativa y de los sectores de poder en general?  Probablemente esos cambios queden reconocidos de manera formal y sirvan como hermosas muletillas a ser incorporados en los discursos, circunstancia que implica un incumplimiento de un deber jurídico emanado del pueblo y su posterior rechazo al proyecto político, generando una brecha más amplia de distanciamiento entre gobernantes y gobernados. Al afirmarse al Estado ecuatoriano como: Constitucional de Derechos y de Justicia (Art. 1 CRE), la labor más determinante es la de los jueces como guardianes materiales de la Constitución, los cuales tienen la tarea de saber incorporarse los nuevos saberes.<!–[if !supportFootnotes]–>[16]<!–[endif]–> En ese sentido, es indispensable revisar los siguientes cambios estructurales del saber:

a) En la Constitución Política de 1998 el Preámbulo describía lo siguiente: “Fieles de los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, equidad y paz […] En esta Constitución se amparan los derechos y libertades […]”.  Estos valores, como su texto lo indica son los que guiarían el accionar nacional y el comportamiento de la estructura del Estado. Por su parte, el artículo 1 decía: “El Ecuador es un Estado Social de Derecho […]”; y,

 b) La Constitución de la República del 2008 expresa: “Disidimos construir, una nueva forma de convivencia humana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el Sumak Kawsay; una sociedad que respeta, en sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades, nos damos la presente […]” En su artículo 1 dice: “El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y justicia, social.

Es evidente que en la práctica de la Constitución de 1998, respecto de la administración de justicia, se aplicó la frase “Estado de Derecho” sin otorgarle ninguna importancia material de la palabra “social”.  Esa forma de ejercer la práctica jurídica en el derecho se sustentó únicamente en la Ley, que según Gustavo Zagrebelskyubica al “principio de legalidad […] como la hegemonía de la burguesía que se expresa en las cámaras de representantes y el retroceso del ejecutivo y de los jueces, que por ser poderes autónomos pasan a estar subordinados a la Ley.”<!–[if !supportFootnotes]–>[17]<!–[endif]–>  La Ley sirve para establecer límites y poner orden; jurídicamente, la Ley lo puede todo.  En el Estado, la legalidad es el concepto del positivismo.<!–[if !supportFootnotes]–>[18]<!–[endif]–>

Por su parte, la justicia constitucional, bajo el concepto de derechos subjetivos, no generó la aplicación de los derechos “sociales”, restringiendo su ámbito de aplicación a la protección únicamente de los derechos civiles y políticos.  Los jueces ordinarios, en la actualidad, se rigen bajo los precep
tos anotados y las frases: “sino está escrito en la Ley, no es posible proteger los derechos”, así como, “no interesa que el resultado sea injusto, pero es legal.” El concepto de seguridad jurídica se basa en la aplicación y cumplimiento de la Ley. La Ley, como afirma Ross, es válida y eficaz en cuanto un juez la aplica, en tanto que solo son aplicables las normas usadas por los tribunales,<!–[if !supportFootnotes]–>[19]<!–[endif]–> sin interesar que ésta sea justa o injusta.

Estos criterios, que como era de esperarse, entraron en crisis y fue necesaria la incorporación de un nuevo modelo estructural dirigido a la protección de los derechos y  justicia, aspectos que juntos en una interpretación integral deben generar dignidad y provocar finalmente un buen vivir o Sumak kawsay.

¿Qué implica la justicia en los tribunales?

La justicia en los tribunales como una finalidad implica la proscripción de la impunidad.<!–[if !supportFootnotes]–>[20]<!–[endif]–> Conforme el artículo 1 y 83.9 de la Constitución de la República del Ecuador, se establece como uno de los fines primordiales del Estado “la justicia”<!–[if !supportFootnotes]–>[21]<!–[endif]–>, considerada dentro del marco jurídico democrático y participativo que garantiza el orden jurídico y político. Sobre la definición de ¿qué es justicia?, el profesor Carlos Santiago Nino, manifiesta:

“Entre los discursos que emiten juicios de justicia, el de índole moral tiene una posición dominante en nuestra cultura. La justicia de acuerdo a reglas de juegos, sociales, religiosos, jurídicas están supeditadas a las reglas en cuestión de que a su vez sean justas. Las únicas reglas o principios de los que no tiene sentido preguntarse si son justos son los de la moral ideal. Esto implica el concepto de justicia el cual debe analizarse en el contexto de la moral, es allí en donde ésta en su casa en donde interactúa con otros valores […]”<!–[if !supportFootnotes]–>[22]<!–[endif]–>

La justicia definida por Rawls es la capacidad moral que tenemos para juzgar las cosas como justas, apoyar esos juicios en razones, actuar de acuerdo con ellos y desear que otros actúen de igual modo; así considera, que el objeto primario de la justicia como estructura básica de la sociedad, o sea, el modo en que las grandes instituciones sociales, <!–[if !supportFootnotes]–>[23]<!–[endif]–> dispongan de un importante esquema de las cargas y los beneficios provenientes de la cooperación social. Es decir, que las cargas y obligaciones sean distribuidas de forma equitativa.

Al ser uno de los principales objetivos de la realización de la justicia, corresponde precisar a la luz de la posición subjetivista, como la objetivista antes explicada, que los actos sobre los cuales se juzgan, deben determinar la verdad o falsedad de los hechos que se investigan y desarrollan en  las controversias  de justicia, y en definitiva todos dependen de las actitudes, criterios y creencias del juzgador (juez). Un buen ejemplo de una visión meta-ética<!–[if !supportFootnotes]–>[24]<!–[endif]–> subjetivista y, por tanto, relativista de la justicia es la de Kelsen, que luego de señalar las concepciones más conocidas de justicia como la de dar a cada uno lo suyo, o la regla de oro que no se debe hacer a los otros lo que no se quiere que nos hagan a nosotros, o el imperativo categórico kantiano, que prescribe que debe operar de acuerdo a la máxima que uno desearía que se convirtiera en Ley universal- son bien expresiones vacuas que remiten al orden positivo, Kelsen afirma lo siguiente:

“[…] si hay algo de la historia que el conocimiento humano puede enseñarnos, es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una no
rma de conducta justa que tanga validez absoluta, es decir, una norma que se excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es la razón humana sólo puede concebir valores relativos, esto es que el juicio con el que se juzga algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia como absoluta es un valor irracional […]”<!–[if !supportFootnotes]–>[25]<!–[endif]–>.

Razonamiento, que según este autor, es tan subjetivo definir a la justicia, que resulta imposible formar parte de la ciencia jurídica.<!–[if !supportFootnotes]–>[26]<!–[endif]–> Esta afirmación, para el profesor Carlos Santiago Nino, confirma una visión relativista de la justicia, que lejos de ser moral, supone una moral de tolerancia democrática.

 En sí, la justicia reconocida constitucionalmente, a ser aplicada por los tribunales, como nos proponeGustavo Zagrebelski, “Lejos de las pretensiones teóricas de la justicia, [debemos] reconocerla no como una construcción  conceptual, sino como una experiencia vital.” Sin duda, es un pilar fundamental sobre el cual se forma la sociedad ecuatoriana, posee un sentido estructural que pretende la realización de la libertad e igualdad; así como, de los DESC y los derechos de la naturaleza, como el de acceso al agua, que constituyen principios hipotéticos de transformación, constituyen bienes primarios de una vida digna que proyectan un buen vivir. Así, se considera que la visión kelseniana fue un paso necesario ya superado.<!–[if !supportFootnotes]–>[27]<!–[endif]–>  Para la proyección de un Estado de Justicia, la aproximación a la libertad como principio no nos dice nada de quiénes y en qué medida deben ser beneficiados de ella; y, de la igualdad, es un principio adjetivo que no nos dice nada sobre en qué respecto las personas deben ser iguales.  Es deber de la justicia constitucional materializar esas asignaciones de cargas y ventajas sociales para que se distribuyan equitativamente entre ellos.<!–[if !supportFootnotes]–>[28]<!–[endif]–>  Esto sugiere la combinación de estos valores bajo la idea de justicia que consiste en una distribución de libertad e igualdad, libertad igualitaria; así como, la condición de exigibilidad de los DESC que no son considerados como programas políticos, sino como derechos judicialmente exigibles,<!–[if !supportFootnotes]–>[29]<!–[endif]–> en virtud de la denominada igualdad material de los derechos en la Constitución y la Ley.

Es también importante determinar la justicia en relación a otros valores y principios externos a ella, un principio que suele entrar en tensión con la justicia, tanto en la teoría como en la práctica, es el de eficiencia. Esta suele ser, en definitiva, en términos de los criterios de un óptimo de Pareto, uno de los cuales define a un estado de la sociedad como eficiente cuando un individuo pueda estar mejor sin que otro no esté peor.  Este valor eficiencia (Art.172 CRE), en la administración de justicia, comprende la debida diligencia en los procesos. Constituye una base axiológica del llamado “análisis económico del derecho”<!–[if !supportFootnotes]–>[30]<!–[endif]–>; como este valor debe relacionarse con la justicia, es motivo de controversia y hay variaciones interesantes.  Algunos subsumen la eficiencia en la justicia, mientras que otros subsumen la justicia en la eficiencia, ya que ven a la justicia como el objeto de preferencias individuales que deben ser tomadas en cuenta en el cálculo de la eficiencia.  En fin, otros conciben a la justicia y a la eficiencia como valores independientes; en este caso, se tiene que dar prioridad a la justicia sobre la eficiencia.<!–[if !supportFootnotes]–>[31]<!–[endif]–> Se define así porque se le asigna un peso superior a la justicia de índole constitucional por ser un fin primordial por la naturaleza a la cual se pertenece el modelo de Estado ecuatoriano.

            El Estado de Justicia, definido por el jurista Ramiro Ávila Santamaría, no significa otra cosa que el resultado del quehacer estatal, al estar condicionado por la Constitución y los derechos en ella reconocidos, no puede ser sino la organización social, política y justicia.
<!–[if !supportFootnotes]–>[32]<!–[endif]–>

El Sumak kausay o buen vivir y la reparación integral en los tribunales de justicia.

Conforme el preámbulo que inspiró el reconocimiento constitucional de las luchas de transformación social, identificó de manera muy particular al constitucionalismo, no sólo inspirado en valores universales reconocidos en cartas de derechos universales y regionales, sino también en las particulares necesidades locales del pueblo ecuatoriano, cuyo fin es generar una “convivencia en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el Sumak kawsay”.

            El principio Andino del  Sumak kawsay, alimentado de varias fuentes, busca “la relación armónica entre los seres humanos y éstos con la naturaleza […] Es un buen elemento fundamental para pensar en una sociedad diferente, una sociedad que rescata los saberes y las tecnologías populares, la forma solidaria de organizarse, de dar respuesta propia […].”<!–[if !supportFootnotes]–>[33]<!–[endif]–>  Definitivamente, la relación del ser humano con la naturaleza y su identificación de manera integral, implica varias cosas a saber: i) marcar límites en la intervención del ser humano en la naturaleza, en consecuencia están prohibidas las explotaciones indiscriminadas y la contaminación; ii) propender a una adecuada intervención, que se relacione el equilibrio entre, la extracción racionalidad de recursos y el nivel de afectación o modificación del ambiente (que sea reparable); iii) el uso de medios adecuados (técnicos y humanos), para mantener el equilibrio del ser humano y la naturaleza.  Finalmente, se puede afirmar a este respecto que el ser humano es parte integral de la naturaleza y, no debe asumir ninguna diferencia.

            Como un fin propiamente dicho, la frase “Sumak Kausay” posee varios significados: i) busca un equilibrio y relación del ser humano con la naturaleza de forma integral; ii) expresa la cosmovisión de la cultura milenaria indígena, “no es una cosa, es un espacio de vida;” <!–[if !supportFootnotes]–>[34]<!–[endif]–> iii) se debe reconocer como un principio de vida para los indígenas, los afro y descendientes; también, los mestizos, iv) implica lo natural y lo sobre natural; v) es una base moral de las políticas indígenas; vi) traducida por los Kichwuas de Pastaza como “vida limpia y armónica”.  Este principio, constitucionalmente reconocido, orienta en modo de vivir o “buen vivir”, activa todos los derechos relacionados con las libertades, los derechos sociales, la naturaleza y posee la facultad de generar oportunidades, desarrollar las capacidades y emprender acciones, todo ello en armonía con la naturaleza.<!–[if !supportFootnotes]–>[35]<!–[endif]–>  Por esta razón, la Constitución nos plantea una forma diferente, compleja y particular de administrar justicia, implica necesariamente la incorporación de maneras creativas de solucionar conflictos, razón por la cual es necesario hablar acerca de la reparación integral. 

Para realizar un acercamiento al tema, es indispensable tener claro que la justicia puede ser incorporada como un valor moral en la administración de justicia y el valor particular del pueblo ecuatoriano que debe tender a un buen vivir. En ese sentido, se identifican las siguientes diferencias en la administración de la justicia positiva legal y la justicia positiva constitucional:

<!–[if !supportLists]–>1)      <!–[endif]–>Justicia positiva legal nace y termina en la Ley; se aplica mediante métodos de interpretación de la Ley (la exegesis, la subsunción, método histórico y el gramatical; su fuente se encuentra en el preámbulo del Código Civil). 

La justicia positiva constitucional, funciona integralmente: la Constitución es suprema, la Ley (se incorpora si es justa), los métodos de interpretación constitucional (de fuente doctrinaria), la incorporación del Bloque de Constitucionalidad, en la materialización del preámbulo (Sumak kausay) que forma parte de la Constitución; así como, funciona como un dispositivo que vuelve norma constitucional a los derechos reconocidos en los instrumentos de Derechos Humanos ratificados por el Ecuador. Implica la positivización de valores y principios universales y locales, en sentencias constitucionales.

<!–[if !supportLists]–>2)      <!–[endif]–>Las sentencias de la justicia positiva legal son meramente administrativistas, incorporan en sus textos los siguientes tipos de  justicia: i) retributiva, el mal reclama el mal, el bien, el bien; el delito pide una pena equivalente, es la idea del contrapeso, el trueque es lo que prima; ii) la justicia distributiva, genera sanciones y recompensas.  No ofrece, sin embargo, una definición de que es el bien y que es el mal, ni una noción ética de las relaciones interpersonales.  No tiene que ver con la construcción de una sociedad justa, sino con el restablecimiento de un equilibrio particular.<!–[if !supportFootnotes]–>[36]<!–[endif]–>   Los dos tipos de justicia son de fuente legal y sólo se activan mediante regla.

La justicia constitucional positiva implica el reconocimiento de las antes explicadas, e incorpora los siguientes tipos de justicia: i) la reconciliativa o reconstructiva, repara las ofensas, se basa en la admisión de la culpa; busca el reconocimiento de la ofensa cometida, el perdón y, por tanto, la paz; ii) justicia restauradora, un ejemplo de ésta nos proporcionan las “comisiones de justicia y verdad,”<!–[if !supportFootnotes]–>[37]<!–[endif]–> implica el reconocimiento y admisión de la culpa.

En conjunto, implican la reparación integral (Art. 86.3 CRE).  La Constitución ecuatoriana, en relación a este tema, se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos que, en su lucha contra la impunidad, aplica el concepto de reparación integral, que se basa en el mando del cumplimiento de obligaciones cuádruples: i) la obligación de investigar en los juicios de justicia de forma seria y responsable para  dar a conocer los hechos que puedan establecer fehacientemente (verdad); ii) obligación de procesar y de castigar a los responsables (justicia); iii) obligación de reparar integralmente los daños morales (justicia reconstructiva) y materiales (justicia retributiva y distributiva) ocasionados (reparación); y, iv) obligación de extirpar de los cuerpos estatales a quienes se sepan han cometido, ordenado o tolerado estos abusos en contra de las personas en general (creación de una administración pública digna de un Estado democrático).<!–[if !supportFootnotes]–>[38]<!–[endif]–>

 Finalmente, se puede decir que la reparación integral debe tener un sentido de justicia, usar medios adecuados e idóneos, apoyarse en la interpretación de la Constitución, lo cual implica descartar toda interpretación que tienda a la restricción del derecho constitucional y debe propender a generar un buen vivir,Sumak kausay.  En definitiva, estos nuevos saberes deben ser incorporados por los operadores de justicia, abogados y estudiantes de derecho, tanto en el diario deber de resolver controversias judiciales; así como, en la práctica y el aprender diario de las ciencias jurídicas, que deben cada día estar en armonía con los aspectos que reclama la sociedad en general.    

Conclusiones.

Los nuevos saberes en el constitucionalismo implican una simbiosis de lo nuevo y el desarrollo del derecho clásico. El constitucionalismo es un paso necesario que implica la incorporación de una creativa forma de materializar los valores y principios reconocidos en la Constitución, en la administración de justicia.

En el cambio del positivismo legal al constitucionalismo, hay que saber incorporar los nuevos saberes que manda la Constitución en la aplicación de los casos concretos en la administración de la justicia. De forma general el Estado Constitucional de Justicia, es la proscripción de la impunidad y la propensión a desarrollar los derechos constitucionales

La reparación integral en los tribunales de justicia, definitivamente marca la incorporación de cuatro formas de aplicar la justicia al caso concreto, esto es: la justicia retributiva, distributiva (reparación material), reconstructiva y la restauradora (reparación inmaterial). Finalmente, es indispensable recoger estas reflexiones sobre el nuevo constitucionalismo ecuatoriano par
a incorpóralo a las practicas judiciales y pretender la constitucionalización de parcelas de vida de los ecuatorianos.

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Zagrebelsky, Gustavo y Martini, Carlo María La Exigencia de la Justicia, Traducido por Miguel Carbonell Madrid, Trotta, I Edc. 2006.

Jurisprudencia.

Corte Constitucional del Ecuador, Juez Ponente, Roberto Bhrunis Lemarie,  S. 002-2008-CN

Corte Constitucional de Colombia S. 530-1993.

<!–[if !supportFootnotes]–>

<!–[endif]–>

<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–> Sumak: Bueno, buena, bien. Kawsay: Vida. Nace del mundo andino, “Vida Buena”.  Enhttp://asambleablog.wordpress.com/2008/06/03/sumak-kawsay/. Para el pueblo kichwas de Pastaza significa: “vida limpia y armónica”. Rafael Quintero, La Constitución del 2008 un Análisis Político, Quito, ABYA YALA, I Edc. 2008, p. 38

<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–> Los Valores Constitucionales.- El constitucionalismo obliga a garantizar el respeto a valores supremos. La observancia de valores constitucionales implica la integración de un orden justo. (Corte Constitucional del Colombia S. T-209-60)

Principios Constitucionales.- Se denominan principios a las normas que carecen o que presentan de modo fragmentado el supuesto de hecho o condición de aplicación, son normas téticas (principios) y no hipotéticas (reglas), así por ejemplo: la igualdad, como muchos derechos fundamentales, no puede en tales criterios observarse el juicio de especialidad, porque este requiere que la descripción de la condición aparezca explicita.  Los principios también son directrices o mandatos de optimización. En los casos concretos, dos principios entran en conflicto, se expresa de forma que uno ceda en beneficio de otro; lo cual no significa que no se invalide el principio que queda desplazado, ni que en este último se haya introducido una cláusula excepcional.  Lo que sucede es que uno de los principios se antepone al otro sin perjuicio de que, en los diversos casos concretos, la cuestión pueda ser solucionada de manera inversa. (Corte Constitucional del Ecuador S. 0005-2009-IC)   

<!–[if !supportFootnotes]–>[3]<!–[endif]–> Estado de Derechos o de  la Razón.- Surgió en la época de la ilustración (Francia 1798), con la Constitución de los Derechos del Hombre, implica la separación de la Iglesia con el Estado. Se funda en la división de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Es de fuente constitucional y se regula mediante Ley. El papel del juez es aplicar la Ley “es la boca de la Ley”, ya que el derecho se reduce a  la Ley. Thomas Hobbes, Un Dialogo entre un Filosofo y un Jurista, Escritos Auto biográficos, Madrid, Tecnos, 1992, pág. 20      

<!–[if !supportFootnotes]–>[4]<!–[endif]–> Estado Social o Constitucional.- La razonabilidad, hace relación a lo constitucionalmente admisible, la racionalidad hace relación a la conexidad. La primera, hace referencia a la coherencia externa, esto es, con los supuestos de hecho; la otra, la segunda, hace alusión a la coherencia interna, es decir, es un fenómeno estructural. Por último, lo razonable es de la esfera de la lógica de lo humano –materialmente- mientras que lo racional es de la esfera de la lógica  formal. (Corte Constitucional de Colombia S. 530-1993)

<!–[if !supportFootnotes]–>[5]<!–[endif]–> Jürgen Habermas, Ronald Dworkin y otros, “La Política y el Derecho, ¿Se Opone la Democracia y el Constitucionalismo?”. Revista # 4, Estudios Sobre el Estado y la Sociedad, Octubre de 1998, p . 18 .

<!–[if !supportFootnotes]–>[6]<!–[endif]–> Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, editorial Universitaria de, 4ª ed., octubre de 1965, p. 40.

<!–[if !supportFootnotes]–>[7]<!–[endif]–> En Inglés término «estado de bienestar» se cree por Asa Briggs ha sido acuñado por el arzobispo William Templo durante la Segunda Guerra Mundial, Gran Bretaña durante la guerra, surge en contraste del «estado de guerra» de la Alemania Nazi. Friedrich Hayeksostiene que el término es derivado de la palabra alemana Wohlfahrtsstaat mayores, que a su vez fue utilizado por los historiadores del siglo XIX para describir una variante del ideal de Polizeistaat («estado policial»). It was fully developed by the German academic Sozialpolitiker —»socialists of the chair»—from 1870 and first implemented through Bismarck’s «state socialism». Bismarck’s policies have also been seen as the creation of a welfare state. Fue plenamente desarrollada por el académico alemán Sozialpolitiker – «socialistas de la silla»-a partir de 1870 y por primera vez a través de Bismarck del «socialismo de estado». Bismarck políticas también se han visto como la creación de un estado de bienestar. Es un Estado según la cual, éste provee ciertos servicios o garantías sociales a la totalidad de los habitantes de un país. En,  http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_del_bienestar

<!–[if !supportFootnotes]–>[8]<!–[endif]–> Hans Kelsen, ¿Quién Debe Ser el Defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos,1995, p. 31  

<!–[if !supportFootnotes]–>[9]<!–[endif]–> Jürgen Habermas, Ronald Dworkin y otros, “La Política y el Derecho, ¿Se Opone la Democracia y el Constitucionalismo?”… p. 11 

<!–[if !supportFootnotes]–>[10]<!–[endif]–> Reformas a la Constitución de 1979, las de 1983, 1992, 1996. En total son 19 constituciones.

<!–[if !supportFootnotes]–>[11]<!–[endif]–> Junta Tuitiva en la Ciudad de la Paz, 16 de julio de 1809, citado por: Eduardo Galeano, Las Venas Abiertas de América Latina, Motevideo, edit., Tercer Mundo, 1995.p. 47,

“El rey Felipe II había afirmado, ante la audiencia de Guadalajara, que ya un tercio de los indígenas de América Latina había sido aniquilados y los que vivían estaban obligados a pagar tributos por los muertos. El monarca dijo además, que los indios eran comprados y vendidos, que vivían a la intemperie y que las madres mataban a sus hijos para salvarlos”.          

<!–[if !supportFootnotes]–>[12]<!–[endif]–> Juan Méndez, Derecho a la Verdad Frente a Graves Violaciones de los Derechos Humanos, en la Ampliación de Tratados Sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales, comp., Martín Abregú y Christian Courtis, Buenos Aires, 1998, ed., Conmemorativa del 50 Aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, p. 518.

<!–[if !supportFootnotes]–>[13]<!–[endif]–> La comisión de los delitos de desapariciones y torturas, son delitos que afectan particularmente el bienestar de todos y específicamente a los niños, ya sean nacidos de mujeres o padres desaparecidos.

<!–[if !supportFootnotes]–>[14]<!–[endif]–> Manuel Alcántara Sáenz, Arturo López Nieto y María Ester del Campo, Procesos de la Transición a la Democracia: Estudios Comparativos, Corta Rica, IIDH-CAPEL 1 ed., 1992, p. 26.

<!–[if !supportFootnotes]–>[15]<!–[endif]–> El 7 de octubre de 1999. El ánimo de los ecuatorianos estaba por los suelos. Habían transcurrido 10 meses de un año terrible para las finanzas familiares y la gente caminaba por las calles con la cabeza gacha. Transcurrían los días en medio de noticias del cierre de los bancos. Diario Hoy, http://www.hoy.com.ec/zhechos/2006/ecuadorsi8.htm

<!–[if !supportFootnotes]–>[16]<!–[endif]–> Friedrich Nietzsche, El Gay del Saber, Madrid, Colección Austral, I edc, 1986, III edc, 2001, p. 77 

<!–[if !supportFootnotes]–>[17]<!–[endif]–> Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, Ley, Derechos, Justicia, Traducción de Marina Gascón, Madrid, editorial Trotta, 1 ed., 1995, 2 ed., 1997, p. 30.    

<!–[if !supportFootnotes]–>[18]<!–[endif]–> Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, Ley, Derechos, Justicia… p. 30.    

<!–[if !supportFootnotes]–>[19]<!–[endif]–> Hans Kelsen, Eugenio Bulygin y Roberto Walter, Validez y Eficacia del Derecho, Buenos Aires, Edt., Astrela, 2005, p. 46

<!–[if !supportFootnotes]–>[20]<!–[endif]–> Impunidad.- La impunidad es una circunstancia que pone de relieve la ineficacia del sistema de estatal, ya que no garantiza un acceso efectivo a la justicia, no protege los derechos, así como, permite se vulnere los derechos fundamentales de las personas. Al no sancionar los hechos que causan dichas vulneraciones, se incumplen con los deberes estatales consagrados en la Constitución (Art. 83 CRE). En definitiva, la falta de sanción a los responsables de violaciones de los derechos fundamentales y la escasez de procesos serios de investigación producen impunidad. Por un lado, consiste en negar a las víctimas o a sus familiares el acceso a recursos judiciales efectivos; y por otro, que mediante resoluciones judiciales se limite a las victimas o sus familiares la obtención de información y el derecho a que se les proporciones verdad y justicia. La creación de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, al incorpora a la verdad como un derecho (Art. 78 CRE), implica estructuralmente una lucha contra la impunidad. Finalmente, se resalta que el derecho a conocer la verdad consiste, a que en el caso concreto se haga justicia, es decir el derecho a que no haya impunidad. En ese sentido, los llamados a proteger los derechos son los funcionarios públicos y especialmente los judiciales. Su desprotección implica la existencia incumplimientos de los mandatos constitucionales expresos, así competen a la función pública o al ejercicio de las funciones del cargo público al realizar actos cuyo fin es la impunidad vulneran determinados bienes jurídicos llamados a proteger, lesionando así los valores de credibilidad y confianza de la función pública. Hecho que justifica que una sanción dirigida un funcionario público debe ser incluso más grave. (Corte Constitucional del Ecuador S. 002-2008-CN)

<!–[if !supportFootnotes]–>[21]<!–[endif]–> La justicia se ve como un valor necesario, aunque las concepciones sobre la misma y su relación con la legalidad varían. A veces, lo justo y lo legal no coinciden.

 En, http://www.oei.es/valores2/monografias/mono
grafia04/reflexion05.htm

<!–[if !supportFootnotes]–>[22]<!–[endif]–> Carlos Nino, “Justicia”, en:

 http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_05.pdf

<!–[if !supportFootnotes]–>[23]<!–[endif]–> John Rawls, Teoría de la Justicia, (Tecnos), I ed. 1971, IV 4ª Reimpresión, 2003, p. 62

Por grandes instituciones, Rawls entiende la Constitución y las principales instituciones económicas y sociales. 

<!–[if !supportFootnotes]–>[24]<!–[endif]–> Por metaética se entiende la reflexión sobre los prohblemas fronterizos que constituyen el horizonte último de la reflexión ética y señalan la línea de demarcación entre la reflexión puramente filosófica y la teológica.

<!–[if !supportFootnotes]–>[25]<!–[endif]–> Ver, Que es la Justicia, Trad, Garzòn Valdez de Córdova, 1957, p 30., en Santigo Nino op. Ibidem.

<!–[if !supportFootnotes]–>[26]<!–[endif]–> Hans Kelsen, ¿Que es justicia?, México Fontamara, citado por Ramiro Ávila, Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Quito, Constitución del 2008 en el Contexto Andino, edt. Ramiro Ávila, 1ª edic, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, p 22       

<!–[if !supportFootnotes]–>[27]<!–[endif]–> Corte Constitucional del Ecuador, Juez ponente, Roberto Bhrunis Lemarie, Sentencia No.- 002-2008-CN.

<!–[if !supportFootnotes]–>[28]<!–[endif]–> Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los Derechos, Bogota, Universidad Externado Colombia, 2007, 4ª Edc. 7ª Reimpresión, p. 257.

<!–[if !supportFootnotes]–>[29]<!–[endif]–> Rodolfo Arango, “El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales”, Colombia, 2005, 1ª Edc. 2001 Alemania, 1ª Reimpresión en español, LEGIS S.A., p.1 

<!–[if !supportFootnotes]–>[30]<!–[endif]–> El Análisis Económico del Derecho, responde  a dos preguntas básicas sobre el sistema y las reglas legales, a saber,
cuál es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el comportamiento de los individuos, y en segundo lugar, si ese efecto de la regla es o no socialmente deseable. Para responder estas preguntas, positiva la primera y normativa la segunda, el enfoque que utiliza el Análisis Económico del Derecho es el que tradicionalmente ha venido utilizando el análisis económico, y particularmente, el análisis económico neoclásico. Según este enfoque, la conducta de los individuos y las firmas puede ser descrito asumiendo que se comportan racionalmente y actúan en la búsqueda de su propio bienestar.

<!–[if !supportFootnotes]–>[31]<!–[endif]–>  Cfr, Carlos Nino, “Justicia”, Ibídem.

<!–[if !supportFootnotes]–>[32]<!–[endif]–> Ramiro Ávila, Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Quito, Constitución del 2008 en el Contexto Andino, edt. Ramiro Ávila, 1ª edic, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. P.28

<!–[if !supportFootnotes]–>[33]<!–[endif]–> Magdalena León, citado por, Rafael Quintero, La Constitución del 2008 un Análisis Político, Quito, ABYA YALA, I Edc. 2008, p. 38

<!–[if !supportFootnotes]–>[34]<!–[endif]–> Cfr, Rafael Quintero… p40

<!–[if !supportFootnotes]–>[35]<!–[endif]–> Cfr, Rafael Quintero… p40

<!–[if !supportFootnotes]–>[36]<!–[endif]–> Gustavo Zagrebelsky y Carlo María Martini, La exigencia de la justicia, Madrid, Trotta, I Edc. 2006, p. 36

<!–[if !supportFootnotes]–>[37]<!–[endif]–> Gustavo Zagrebelsky y Carlo María Martini,… p. 40

<!–[if !supportFootnotes]–>[38]<!–[endif]–> Jhoel Escudero, El Derecho a la Verdad y su Complicado Reconocimiento, Tesis  UASB, p. 52, cita a  Juan Méndez, “Derecho a la Verdad Frente a Graves Violaciones de los Derechos Humanos”, en Seminario Internacional. “Retos de la Judicialización en el Proceso de Verdad, Justicia, Reparación y reconciliación”, Lima, 1ra Ed. Programa Andino de Derechos Humanos julio del 2003, párrafo 50.