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Comunicación INREDH |
2010 |
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La consulta previa Análisis sobre su alcance y aplicabilidad en el Ecuador |
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Resumen tomado del Artículo: La Consulta Previa y el Derecho a la Resistencia,en Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano, de Wilton Guaranda Mendoza
1. Introducción.
Uno de los temas mas discutidos por la Asamblea Nacional Constituyente en la elaboración del nuevo texto constitucional, fue sin lugar a dudas el relacionado a la consulta previa, que no sólo definió los alcances políticos con que los asambleístas trataron este derecho para incorporarlo en la redacción, sino que provocó la ruptura de algunos de ellos y de aliados al partido de gobierno.
El establecimiento de esta institución se enmarca dentro de la propuesta de estado constitucional de derechos y justicia, que trata de manera transversal los derechos de la naturaleza y el ambiente, y la participación social como expresión de lo que en la propuesta política de gobierno se ha denominado revolución ciudadana.
En este escenario de democracia participativa cobra enorme interés el análisis sobre uno de los mecanismos de participación de mayor relevancia, como lo es la consulta previa, sobre la cual se han tejido diversas teorías.
En este artículo trataré de desarrollar los alcances conceptuales que giran alrededor de la consulta previa; su limitada aplicación en la administración pública y legislativa, y sus alcances en la nueva constitución. Para este propósito tomaremos como materia de análisis las siguientes disposiciones Constitucionales que se refiere a la materia:
“Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.”<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–>
“La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen”. Establece que “La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”.<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–>
2. Alcances Conceptuales Acerca de la Consulta Previa.
La consulta previa la podemos enfocar y definir, desde distintas perspectivas, por ejemplo desde una lógica indígena podemos decir que es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas de poder decidir sobre medidas (judiciales o administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación.
El fundamento de la consulta se encuentra entonces en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.<!–[if !supportFootnotes]–>[3]<!–[endif]–>
Por lo tanto, este mecanismo de participación se convierte en un derecho constitucional colectivo y un proceso de carácter público especial y obligatorio que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa o proyecto público o privado y legislativa, susceptible de afectar directamente las formas de vida de los pueblos indígenas en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico, de salud y otros aspectos que incidan en su integridad étnica. Para ello es necesario tener en cuenta que la consulta previa en el contexto de la gobernabilidad indígena es mecanismo de dialogo intercultural que se da entre actores comprometidos con acciones que los afectan a todos, es un derecho en sí mismo y un medio por el cual se respetan los derechos colectivos como la autodeterminación, el autogobierno, la capacidad de los pueblos de decidir su modelo de desarrollo, etc
La Consulta Previa implica entonces: (a) informar sobre las características del proyecto o actividad que se desea realizar en territorio indígena, (b) conocer el punto de vista y las expectativas de participación de los Pueblos Indígenas (concepto de territorio/desarrollo), (c) concertar los términos de realización de los proyectos garantizando la participación: beneficios (concepto de calidad de vida y bienestar: no de corto plazo y basados en el mercado) monitoreo de los impactos ambientales y sociales, (d) identificar la representación autentica de la comunidad para la vinculación al proceso (sistema de autoridad y liderazgo), (e) respetar el manejo de los tiempos, los mecanismos propios de consulta interna y la toma de decisiones entre las comunidades; dos tipos de consulta: interna y externa; y, (f) considerar la lengua nativa como elemento en el dialogo a través de una buena interpretación.
En este sentido, la Consulta Previa está ligada a la capacidad de los Pueblos indígenas de ejercer la autonomía, ligada al derecho al territorio y ligada a la capacidad de acceder a espacios democráticos. Por lo tanto la Consulta Previa no puede convertirse en un requisito para otorgar licencias (decir sí a un proyecto), o la simple información sobre la ejecución de un proyecto.
Desde una mirada mestiza, la consulta previa es un mecanismo de participación ciudadana , un proceso de carácter público, especial y obligatorio, intercultural e interinstitucional. En el caso ecuatoriano, es un proceso que está circunscrito a la protección ambiental, comprende no sólo a las poblaciones indígenas sino también a la ciudadanía en general, lo que genera una complejidad interpretativa pues ha de considerarse que la consulta a la comunidad<!–[if !supportFootnotes]–>[4]<!–[endif]–> está en el mismo rango que aquel derecho específico que hace referencia a las comunidades de las nacionalidades indígenas. Desde esta mirada la consulta previa se convierte entonces en una forma de participación ciudadana que otorga legitimidad a la decisión estatal respecto a su intervención en el medio ambiente.
En nuestro contexto, una de las causas sociales más importantes mediante la cual los pueblos campesinos e indígenas y afroecuatorianos de nuestro país se expresan, es por la defensa de sus territorios y recursos naturales frente a las actividades extractivas, ambientalmente no sustentables y socialmente enequitativas que se pretende implementar en sus territorios<!–[if !supportFootnotes]–>[5]<!–[endif]–>; de hecho, los lugares con yacimientos mineros, petroleros, madera o con fuentes de agua, buscados por los actores económicos vinculados a la lógica del capital transnacional son zonas de alta biodiversidad (páramos, bosques nublados, bosques tropicales, nacimientos de agua) en las que se localizan comunidades con características culturales propias y dedicadas a actividades agropecuarias, turísticas, artesanales, de recolección y pesca, etc.
Frente a estos proyectos, la consulta previa aparece como un derecho de las comunidades afectadas de participar en su discusión, para la aceptación u objeción del proyecto, así mismo es un mecanismo que tiende a obtener de las poblaciones afectadas, sus opiniones respecto a lo que dentro de sus territorios se pretende ejecutar, pero en algunos casos (por no decir en la mayoría) el proceso de consulta es inadecuado puesto que no toma en consideración los aspectos socio – culturales, lingüísticos, etc., que giran en torno a la lógica de vida de las comunidades afectadas, en especial las indígenas, por lo que sus resultados son redactados según lo interprete el relacionador comunitario o funcionario público, lo que desata un conflicto entre el ejecutor de la propuesta y la comunidad.
3. Alcance Constitucional de la Consulta Previa en Ecuador.
La Constitución establece dos categorías de consulta: la primera que tiene como fuente la Declaración de Río sobre Medio Ambiente, que se refiere a la consulta previa para la protección de un derecho difuso, como es el ambiente, ejercida por la ciudadanía en general; y, la segunda que tiene como fuente el Convenio 169 de la OIT que hace referencia a la consulta para actividades de prospección, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables que se encuentren en territorios indígenas.
Para la primera categoría, se entiende que el constituyente, al instituir el término “toda decisión”, quiso otorgar un concepto amplio para que todo aquello que se decida desde el poder público y pueda afectar al ambiente deba ser consultado y no sólo se limite a los grandes proyectos de explotación, en donde los efectos, son desde luego visibles. Por lo tanto existen diversas decisiones del poder público sobre las cuales debe realizarse de forma obligatoria una consulta previa a la comunidad en general, que van desde las decisiones acerca de la construcción de un relleno sanitario, la instalación de una torre eléctrica, la construcción de una gasolinera, la autorización para ingresar productos genéticamente modificados, la apertura de una cantera, hasta la explotación de una mina o un campo petrolero.
Para la segunda categoría, se establece que debe consultarse de forma obligatoria a los Pueblos y Nacionalidades Indígenas, cuando dentro de sus territorios, se pretenda explotar recursos del subsuelo, es decir, la consulta previa para Pueblos Indígenas, sin menoscabo de que puedan participar en los procesos de consulta sobre las demás materias mencionadas anteriormente, deben de forma específica y obligatoria, ser consultados, cuando el fin sea explotar los recursos no renovables que se hallen en sus territorios. Además, otra situación que le diferencia a la consulta Previa para Pueblos Indígenas, de la consulta a comunidades mestizas, es que en el caso de las nacionalidades indígenas, el grado de impacto a tomar en cuenta para ser consultados, no sólo se refiere a lo ambiental, sino también a lo cultural, cuando el determinado proyecto signifique una afectación a los aspectos culturales de los pueblos y nacionalidades indígenas.
Esto nos da una pauta de que, en los procesos de consulta, no pueden utilizarse los mismos mecanismos para una comunidad mestiza que para una comunidad indígena. Primeramente porque en el rango de derechos sobre esta materia, los Pueblos Indígenas tienen una categoría del respeto a los derechos mucho mayor, debido fundamentalmente a que además de los derechos garantizados por la Constitución, los Pueblos Indígenas tienen otros derechos reconocidos también en el Convenio 169 de la OIT, y la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas. En segundo lugar, los aspectos socio – culturales, territoriales, lingüísticos, etc, que giran en torno a la lógica de vida de las comunidades indígenas, es totalmente diferente a la mestiza por lo la metodología de consulta debe tomar en cuenta estas variables, de modo que los resultados del proceso de consulta no sean simplemente redactados según la interpretación del relacionador comunitario o funcionario público, que esté a cargo del proceso.
Durante la vigencia de la Constitución de 1998, se establecieron estas dos categorías de consulta, como derecho difuso y como derechos colectivo, a pesar de aquello no existió regulación legal de la consulta previa a pesar de que por mandato constitucional el artículo 141 de aquella, establecía reserva de Ley para ciertas materias; entre ellas “1.- Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales garantizados en la Constitución.” La misma carta magna determinaba, en su artículo 142(3), que “serán leyes orgánicas […] las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección”.
“El órgano legislativo contemplado en la Constitución de 1998, denominado Congreso Nacional, tenía el deber y la atribución de “expedir reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”.<!–[if !supportFootnotes]–>[6]<!–[endif]–> Por lo que, tratándose de regular y garantizar el ejercicio de un derecho fundamental, como el derecho de los pueblos y nacionalidades indígenas a ser consultados, era necesario que el Congreso Nacional expida una ley conforme el procedimiento y las normas que regulan ésta facultad. Sin embargo, se expidieron de manera inconsulta e inconstitucional tres reglamentos para regular el ejercicio del derecho a la consulta previa<!–[if !supportFootnotes]–>[7]<!–[endif]–> en donde se incluía a pueblos indígenas sin que tengan sustento en una ley orgánica.
Estos reglamentos no cumplen con las características que debe tener un cuerpo normativo que regule el ejercicio de derechos fundamentales, ya que no fueron dictados por el órgano legislativo constitucionalmente competente (el único órgano competente era el Congreso Nacional), ni elaborada con el procedimiento establecido por la Constitución (el procedimiento debió ser el de expedición de leyes orgánicas).”<!–[if !supportFootnotes]–>[8]<!–[endif]–>
Además limitaba el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y de la ciudadanía en general debido a que no se garantizaba que la opinión de los consultados vaya a ser tomada en cuenta por el Estado, mucho menos que se busque el consentimiento de las nacionalidades indígenas.
La única referencia respecto a la consulta previa dentro de la legislación ecuatoriana la encontramos en los artículos 28 y 29 de la Ley de Gestión Ambiental, aún vigente<!–[if !supportFootnotes]–>[9]<!–[endif]–>, sin embargo estas disposiciones hacen referencia expresa a la consulta previa en materia de protección ambiental contenida en el artículo 88 de la Constitución de 1998<!–[if !supportFootnotes]–>[10]<!–[endif]–>. Por lo que podemos concluir que nunca se emitió la legislación necesaria para el ejercicio del derecho a la consulta previa de las nacionalidades indígenas, por lo que es lógico suponer que en los procesos de consulta no se realizó la diferenciación entre la visión indígena y la visión mestiza–urbana respecto a lo que a cada uno le representa la tierra, la biodiversidad, la naturaleza, en fin, el ambiente. Adicionalmente, la ley forestal y de conservación de áreas naturales y el sistema único de gestión ambiental hacen referencia a que se respetarán las disposiciones del Artículo 84 de la Constitución, es decir, entre ellas, la consulta a los pueblos indígenas.
No obstante aquello, Ecuador no posee buenas experiencias respecto a la aplicación del principio de precaución ambiental y respeto a la consulta previa de los pueblos indígenas, una de las causas principales se debe a que el petróleo, uno de los principales recursos que genera rentas al Estado, es extraído en las zonas donde se encuentran asentadas las comunidades indígenas milenarias, por ejemplo en el bloque 15 y 16, en la provincia de Sucumbíos, anteriormente explotada por la Oxi, y actualmente por Petroproducción, están asentadas las comunidades Kichwas, shuaras, Sionas, Secoyas y Cofanes. Entonces la lógica de extracción y el ideal de desarrollo económico a partir de la explotación del recurso petróleo, está por encima de los derechos de los pueblos indígenas, convirtiéndoles en una especie de categoría marginal.
“En diciembre de 1999 la CEOLS (Central Sindical) presenta a nombre de la Federación Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador FIPSE, una querella fundada en el Art. 24 de la Constitución de la OIT, ante el Consejo de Administración de la OIT en contra del Estado Ecuatoriano por no haber observado el derecho a la Consulta Previa en el caso del Bloque Petrolero 24. En la resolución, el Comité Tripartito que conoció el caso observa severamente al Estado Ecuatoriano porque en sus alegaciones sostiene que «no estima conveniente los mecanismos de consulta porque tenderían a dificultar los procesos de consultación petrolera que son de competencia de las instituciones gubernamentales.»
“En los proyectos en que se ha señalado como cumplida la consulta previa se lo ha hecho con engaños a la comunidad, mediante, por ejemplo, la firma de actas, de entrega de dádivas por parte de las compañías o la suscripción de convenios de cooperación entre las empresas y la comunidad que posteriormente son entregadas como pruebas de la realización de la consulta. En los casos que se judicializaron ante el Tribunal Constitucional, en los cuales se ha aceptado la pretensión de la comunidad de que se detenga el proyecto extractivo por la falta de consulta, el Tribunal ha reconocido la consulta como un requisito más que como un derecho, la muestra más clara es el caso de la Organización de Nacionalidades Huaorani donde el Tribunal se mostró indiferente ante la solicitud de analizar el fondo del proceso de consulta y por tanto validando uno de los procesos más denigrantes para las nacionalidades indígenas de nuestra Amazonía”<!–[if !supportFootnotes]–>[11]<!–[endif]–>.
“La consulta previa es un tema que tratan de evitar algunos gobiernos y la empresa privada porque se le considera un mecanismo de oposición a los proyectos. Se convierte entonces la Consulta Previa en una formalidad sobre la cual se imponen criterios en un diálogo desigual que hacen reaccionar a las comunidades con reclamos y protestas que luego son reprimidas por la fuerza pública. Hechos como esos indican que en el equilibrio de poder para la toma de decisiones, el gobierno y la empresa privada suman el mayor peso cuando hay una subvaloración de la participación indígena en el proceso. En estas condiciones no podríamos hablar de gobernabilidad indígena si no se les tiene en cuenta como titulares de unos derechos.
Hay casos en que el gobierno cede a la empresa privada la responsabilidad del diálogo con los pueblos indígenas; de ahí que las empresas luego asumen compromisos de otorgar beneficios implementando programas sociales para las comunidades afectadas y con esto salvan su responsabilidad social. Los Pueblos indígenas no son unos interesados más en las tierras sino los titulares ancestrales de un territorio. Este es otro punto que en algunos países los pueblos indígenas han considerado en los diálogos pues generalmente se confunde la Responsabilidad Social Empresarial como un sustituto de la responsabilidad del estado.
Esto demuestra un vacío en el conocimiento de las instituciones sobre la manera cómo funcionan las sociedades indígenas, cómo es su relación con el entorno (los recursos naturales); se pretende entonces que sean los indígenas quienes se adapten y asimilen los patrones culturales de la sociedad nacional.”<!–[if !supportFootnotes]–>[12]<!–[endif]–>
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de algunas acciones de Amparo Constitucional, que comunidades indígenas y mestizas han propuesto, demandando la nulidad de actos y proyectos, que por no haber cumplido con la consulta previa, han atentado contra la integridad territorial y autodeterminación indígena y el derecho a vivir en un ambiente sano, en este sentido, voy a mencionar algunas de estas resoluciones, por ejemplo:
“[M]ediante resolución No.247-RA-00<!–[if !supportFootnotes]–>[13]<!–[endif]–> del 16 de marzo de 2000, el T C (i) acepta el argumento de que un “comportamiento” compuesto de una serie de actos es susceptible de impugnación mediante amparo constitucional, cuando la posición recurrente del Tribunal era considerar impugnables sólo los “actos administrativos”; (ii) declara que en las relaciones comunitarias con la nacionalidad Shuar se deben respetar su forma de organización comunitaria, hacer lo contrario provocaría la división de la comunidad afectándola gravemente; y, (iii) que el hecho de no respetar la organización de la nacionalidad indígena varios de sus derechos específicos, entre ellos el derecho a la consulta previa.
En una vergonzosa resolución, que tiene un solo párrafo de análisis, el Tribunal Constitucional en resolución No. 0054-2003-RA<!–[if !supportFootnotes]–>[14]<!–[endif]–> del 3 de julio de 2003 revocando la resolución del juez inferior en lo favorable para la nacionalidad Huaorani y confirmando la validez del convenio. En dicha resolución se sientan dos precedentes nefastos en la justicia constitucional ecuatoriana: (i) se equiparan los convenios impulsados por las empresas (incluso en los que se acepta la existencia de consultas previas inexistentes) con nacionalidades indígenas a contratos civiles cuya legitimidad se debe suponer; (ii) en caso de alegarse que la información fue insuficiente o que influyó en el error de la comunidad, esto debería demostrarse mediante un proceso civil y no uno constitucional. Finalmente, la resolución del Tribunal Constitucional no desarrolla el contenido del derecho a la consulta previa y en general no se pronuncia sobre el fondo de la causa.
El Presidente de la Junta Parroquial de Cumbayá (parroquia rural del cantón Quito) presentó una demanda de amparo constitucional [679-2003-RA] en contra de un convenio entre el Municipio Metropolitano de Quito y la Universidad San Francisco de Quito para la construcción de un centro comercial y un cine IMAX que traerían gran afluencia de tráfico a la población de Cumbayá. Al mismo tiempo, el mismo actor presentó una demanda de inconstitucionalidad [034-2003-TC] en contra de la Ordenanza Municipal que viabilizaba el proyecto. Entre otros argumentos, el accionante alegó que no se había realizado la consulta previa a la comunidad tanto al aprobar la realización del proyecto como al legislar mediante una ordenanza para su consecución.[…]
El Tribunal Constitucional, resolvió de forma favorable a los demandantes, sentando argumentos valiosos que vale la pena recordar:
QUINTO.- […] se advierte que, como señala el accionante, el impacto que provocará en el sector y sus habitantes, la mayor afluencia vehicular, generará mayor cantidad de ruidos y emisiones tóxicas que, a no dudarlo, serán causantes de afectación al medio ambiente, consecuentemente, a la salud de los pobladores del sector.
Resulta preocupante que, no obstante ser evidente el impacto que causaría al medio ambiente la realización del proyecto, no se hayan efectuado los estudios técnicos que hubieren permitido establecer, de ser viable, los correctivos necesarios, […].
SEXTO.- El artículo 88 de la Constitución Política determina la obligación de contar con el criterio de la comunidad, en toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, a cuyo efecto la comunidad deberá estar debidamente informada, remitiendo a la ley para que garantice la participación de la comunidad.
El artículo 28 de la Ley de Gestión Ambiental, […] recoge la importancia que la Constitución concede a la participación ciudadana en la gestión ambiental, a tal punto que califica de prioritaria y decisiva la opinión de la colectividad, para efectos de la ejecución de actividades que puedan afectar el ambiente, participación que se toma indispensables en tanto es precisamente la comunidad, la que afrontará las consecuencias de las actividades de diverso orden a realizarse en su entorno.
Del análisis del proceso, se encuentra que no se ha justificado la realización de consulta alguna a la comunidad, para el establecimiento del proyecto convenido con la Universidad San Francisco, en violación al derecho colectivo consagrado en el artículo 88 de la Constitución, así como el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, previsto en los artículos 23, numeral 6 y 86 de la Constitución Política.
SÉPTIMO.- Un acto de autoridad emitido con violación a un derecho constitucionalmente reconocido y protegido, a no dudarlo, adolece de ilegitimidad, y, si, además, amenaza con causar daño, es factible que, mediante acción de amparo, se tutele el derecho del o los afectados con la emisión de tal acto, conforme prevé el artículo 95 de la Constitución Política.
La resolución del Tribunal Constitucional del 17 de marzo de 2004 ordenó detener la construcción del proyecto y significó dos avances importantes dentro del campo de la justicia constitucional: (i) el reconocimiento de que un acto que violente derechos humanos se convierte en un acto ilegítimo y por tanto es susceptible de impugnación por vía de amparo, en lugar de la concepción clásica de legitimidad tomada del derecho administrativo que fue ampliamente usada por el Tribunal Constitucional; y (ii) reconoce que la falta de consulta previa constituye una violación de derechos humanos y es motivo suficiente para que se detenga la actividad que no fue consultada.
Respecto a la acción de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional resolvió de forma favorable, dejando sin efecto la ordenanza que permitía la construcción del proyecto IMAX, mediante esta resolución el Tribunal Constitucional reconoció a la actividad legislativa dentro de aquellas actividades que deben ser consultadas a la comunidad si la medida legislativa viab
iliza la realización de proyectos que ponen en peligro el medio ambiente. Esta conclusión es destacada en la medida de que el texto constitucional al referirse a la consulta previa ambiental (y a la consulta previa a las nacionalidades indígenas) no hace referencia expresa a que la consulta previa debe ser realizada también en el campo legislativo.
En las resoluciones de los casos Intag (459-2003-RA), Caso Nangaritza (0334-2003-RA) y Caso Yuma (0544-06-RA), el Tribunal Constitucional se puede apreciar la contradicción con las resoluciones del Caso IMAX, que analizamos en el acápite anterior, y son la muestra de la debilidad de nuestra justicia constitucional que no consigue realizar un desarrollo coherente de su jurisprudencia en aras de una mayor garantía de los derechos humanos.
Los casos de Intag, Nangaritza y Yuma guardan una gran similitud en cuanto a sus hechos. Los tres consisten en concesiones mineras entregadas por el Estado a distintas empresas sin realizar una consulta previa a las comunidades afectadas.
El caso Nangaritza fue resuelto por el Tribunal Constitucional el 1 de octubre de 2003, en esta resolución se analiza únicamente el proceso legal de la adjudicación de la concesión minera concluyendo que el acto estatal era legítimo, no se analiza el derecho a la consulta previa. En el caso de Intag fue resuelto por el Tribunal Constitucional el 9 de diciembre de 2003, en esta resolución no se analiza el fondo del caso, la demanda es desechada por la falta de inminencia.
En el caso de los Pantanos Secos de Pastaza (222-2004-RA), en su resolución el Tribunal remarca la legitimación activa de toda persona en defensa del medio ambiente y la inejecutabilidad de todo proyecto que no sea precedido de la consulta previa a la ciudadanía, en palabras del Tribunal:
SEXTO.» El derecho ambiental se ha dicho es un subsistema normativo que regula o pone limites a las actividades humanas para proteger la naturaleza; el derecho ambiental juridifica las acciones humanas para convertirlas en objeto de regulación, pero también lo hace respecto de la naturaleza para convertirla en objeto de protección. En materia ambiental existen principios como el del carácter tutelador (tuitivo) de este derecho, así como su carácter preventivo y reparador más que represivo, si la lógica del derecho en general se base en el castigo del acto injurídico, en cambio el derecho ambiental tiene por objeto evitar el acto injurídico y ha instrumentado otras medidas que se apartan de esta lógica, como los acuerdos voluntarios, la publicidad y la participación comunitaria. Una de las maneras de prevenir la producción del daño es mediante el conocimiento y valoración anticipada de los peligros y los riesgos, y este conocimiento y valoración se llevan a cabo mediante la evaluación adelantada de todo aquello que encierra peligros. Los principios de precaución y prevención se ponen en ejecución a través de los estudios de impacto ambiental que tienen como finalidad evitar la ocurrencia de daños ambientales. El Estado Ecuatoriano establece como instrumento previo a la realización de actividades susceptibles de degradar o contaminar el ambiente, la obligación de que los interesados efectúen un Estudio de Impacto Ambiental y el respectivo Programa de Mitigación Ambiental.[…]
DÉCIMO SEGUNDO.- Cabe precisar que una gran mayoría de legislaciones sobre estudios de impacto ambiental incluyen el requerimiento de la información y consulta a las poblaciones locales y a los ciudadanos. Una correcta y legítima gestión pública ambiental está integrada por «las acciones gubernamentales y ciudadanas orientadas al desarrollo sustentable». La consulta pública es otro de los aspectos importantes vinculados al manejo ambiental, y es que la participación de la población debe expresarse en las diferentes etapas de este manejo, esto es, en la planificación, normativa, desarrollo de estudios de impacto ambiental, vigilancia y legitimidad procesal; debe estar habilitada para accionar diferentes demandas ante las instancias administrativas o judiciales. La Constitución Política en el Art. 88 consigna: «Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad,
para lo .cual ésta será debidamente informada. La Ley garantizará su participación». El Art. 28 dispone que toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental; que se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente formuladas. «El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88de la Constitución Política de la República tomará Inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos». Como se ha señalado en este caso, el Concejo Municipal del cantón Pastaza, de manera totalmente inconsulta inicia la ejecución de este proyecto, pese a recibir una serie de quejas y preocupaciones de la ciudadanía respecto de la inminencia de los daños ambientales que el mismo generaría, y desoyendo el clamor popular prosigue con la ejecución el mismo, no obstante recibir disposición del Ministerio del Ambiente de suspender la ejecución del mismo, hasta que el Municipio presente una auditoría ambiental con el fin de determinar si se han ocasionado daños ambientales, tal como consta de las comunicaciones arriba mencionadas.[…]
DÉCIMO CUARTO.- Constan del expediente el movimiento de tierras realizado con maquinaria pesada en una extensión de 4 hectáreas y la remoción de toda la capa vegetal para las construcción de las piscinas de sedimentación y tratamiento de las aguas negras en el Puyo, sin que dicho trabajo cuente, como se ha señalado, con la respectiva Licencia Ambiental, y se haya procedido a realizar la consulta previa a la población o comunidad afectada, lo que toma ilegítima la actuación de la autoridad municipal, y en consecuencia la actividad relacionada con este Proyecto de los Pantanos Secos se toma inejecutable por vulnerar el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, derechos constitucionalmente reconocidos a favor de todos los ecuatorianos, y que no pueden ser meros enunciados, por el contrario, deben ser aplicados y tener vigencia en la práctica, sin que autoridad alguna pueda violarlos.
Los organismos internacionales han sido también un marco referencial para analizar el cumplimiento del estado ecuatoriano respecto de la consulta previa, por ejemplo,
“el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas [realizó en el año 2004] sus Observaciones Conclusivas al último Reporte presentado por el Estado Ecuatoriano sobre el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Destaca en dichas observaciones, la expresa referencia a la falta de una completa implementación en la práctica, del derecho de las comunidades indígenas a la tierra y a ser consultadas antes de que recursos naturales sean explotados en sus territorios. Señala, además que el Estado Ecuatoriano ha entregado concesiones extractivas de recursos naturales en territorios comunitarios indígenas, ´sin el pleno consentimiento de las comunidades afectadas´.(Párrafo 12). En el Párrafo 35 de las Observaciones, el Comité ´enérgicamente urge´ al Estado a asegurar que los indígenas participen en las decisiones que afecten sus vidas y «particularmente requiere» que el estado consulte y «busque el consentimiento» de los pueblos indígenas respecto a proyectos extractivos y políticas públicas que los afecten.
Cuando el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas emitió sus Observaciones Finales al Informe sobre el cumplimiento de la Convención Internacional para la Erradicación de todas las formas de Discriminación Racial, correspondiente al período 1994-2000, que el Ecuador presentara en marzo de 2003, muy puntualmente destacaba la insuficiencia de la mera consulta para garantizar los derechos indígenas y recomendaba se recabe previamente el consentimiento de las comunidades:
En cuanto a la explotación de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indígenas, el comité observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotación de los recursos no se cumplen las condiciones especificadas en la Recomendación General No. XXIII del comité, relativa a los derechos de las poblaciones indígenas. El Comité recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación.
La citada Recomendación General No. XXIII hace un llamado a los Estados parte de la Convención a reconocer y proteger los derechos territoriales de los pueblos indígenas y menciona expresamente su libre e informado consentimiento como un requisito para permitir el uso de sus tierras y territorios.” <!–[if !supportFootnotes]–>[15]<!–[endif]–>
. La Consulta Previa dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
Al definirse al Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia, el paradigma para entender la estructura orgánica y funcional y la razón misma del estado, cambia sustancialmente. Tradicionalmente dentro del liberalismo se mantuvo la tesis de que el estado tenía la función de asegurar el ejercicio de las libertades para que a través de ellas el individuo pueda alcanzar sus aspiraciones y satisfacer sus necesidades. Entonces el Derecho y de modo concreto la Ley, era la que establecía derechos, obligaciones y permisiones, la misma que, emanada del poder legislativo, integrado por representantes del pueblo, a quien se le concedía la potestad de legislar.
Con el cambio de paradigma, el Estado mantiene una relación horizontal respecto a los ciudadanos en temas de derechos, la ley deja de ser la fuente que determina derechos, por lo que el Derecho se determina a sí mismo y en la forma como se describe en la Constitución debe ser acatado por todas las personas y por el Estado en la misma medida. El poder público y privado expresado en las leyes está limitado por el ejercicio de los derechos que la Constitución establece, por ello la ley debe acoplarse al mandato constitucional. Se entenderá entonces que el poder legislativo, de donde emanan las leyes, el judicial donde se aplica y el ejecutivo donde se administra, están sujeto a un control constitucional, control que le corresponde a la Corte Constitucional.
Con esta introducción quisiera plantear este elemento que me parece importante tener en cuenta a la hora de establecer la importancia de la consulta previa dentro de este marco conceptual de estado constitucional y las limitaciones que desde ya, prevengo que existen. Como he venido sosteniendo, La consulta previa es una institución que se encuentra transversalmente ubicada dentro de los capítulos referentes a los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidad, a los de participación democrática, y la sección sobre naturaleza y medio ambiente en la Constitución del 2008.
Había mencionado al inicio, que la constitución del 98 establecía dos formas de consulta: la primera respecto de las nacionalidades y pueblos indígenas y la segunda respecto a la ciudadanía en general, entendida ésta última mas como participación en la prevención del medio ambiente.
La constitución del 2008 mantiene esa misma diferenciación literal aunque en la redacción específica establece la consulta tanto para nacionalidades como para la prevención ambiental, lo que constituye un nuevo enfoque que supera conceptualmente el término participación. Al estar incluida la consulta previa como derechos de participación democrática, se entiende también que esta debe estar regida por determinados principios de aplicación que la misma constitución establece, por ejemplo, se debe participar de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano.
La participación, al estar orientada bajo los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad significa que los resultados de la consulta deben conducir a algo, ese algo debe estar limitado a la no restricción del ejercicio de los derechos y la plena inclusión de la ciudadanía en todas las etapas del accionar estatal. Este criterio nos conduce a establecer que la consulta previa es un derecho que no busca solamente complacer la formalidad de un proceso de participación ciudadana sino que tiende hacer efectiva la materialidad de sus efectos, es decir, para que las comunidades y ciudadanos afectados participen y decidan.
Bajo este análisis, la consulta previa se vuelve compleja cuando debatimos si su objetivo es que la comunidad participe, llegue a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, como dice el artículo 6 del convenio 169 de la OIT<!–[if !supportFootnotes]–>[16]<!–[endif]–>.
La actual constitución en cuanto al derecho de la ciudadanía en general a la protección ambiental, establece que “El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”. Quiere decir que las decisiones que adopten las personas y comunidades consultadas, no tienen el efecto de ser vinculantes, pero el Estado si tiene que realizar una valoración de los criterios de la comunidad, valoración que según la Constitución, deben estar previamente establecidas en la Ley y los Instrumentos Internacionales de protección de Derechos Humanos.
En relación al derecho colectivo de lo Pueblos Indígenas a la Consulta previa, la Constitución establece: “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley<!–[if !supportFootnotes]–>[17]<!–[endif]–>.
A pesar de que la propia Constitución desde el a;o 1998, establece que este derecho será regulado mediante una Ley, la única referencia respecto a la consulta previa dentro de la legislación ecuatoriana la encontramos en los artículos 28 y 29 de la Ley de Gestión Ambiental. El Art. 28 de la L. G. A. Establece: “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado.[..]”. “El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República (actualmente Art. 398) tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos”. Sin embargo, estas disposiciones hacen referencia expresa a la consulta previa en materia de protección ambiental contenida en el anterior artículo 88 de la Constitución de 1998 (actual Art. 398). Lo que nos lleva a concluir que hasta el momento la consulta previa a Pueblos Indígenas sigue siendo un mecanismo meramente formal que no toma materialidad práctica.
Si el Estado, fuera de todo interés político o económico, aplicara los principios de interpretación Constitucional en un sentido progresivo, la disposición Constitucional, referida a los criterios, podrían ser fácilmente aplicables aquellos criterios contenidos en el Art. 6 del Convenio 169 de la OIT, que establece que el fin de la consulta a los Pueblos Indígenas es buscar su consentimiento, sin embargo como ya lo he manifestado en análisis anteriores lo que se tiende es a minimizar esta garantía constitucional, a tal punto que, actualmente el cuerpo legal en donde se establecen los criterios para valorarlos dentro de la consulta previa, es el Reglamento de Participación ciudadana llamado Decreto Ejecutivo 1040, que de forma inconstitucional<!–[if !supportFootnotes]–>[18]<!–[endif]–>, se sigue utilizando y que desnaturaliza el concepto de la Consulta Previa y lo coloca como una mera participación ciudadana. Este Decreto inclusive derogó de forma expresa la disposición contenida en el artículo 9 del Reglamento para Operaciones Hidrocarburíferas 1215 que establecía que “Previa a la ejecución de planes y programas sobre exploración y explotación de hidrocarburos, los sujetos de control deberán informar a las comunidades comprendidas en el área de influencia directa de los proyectos y conocer sus sugerencias y criterios..[..]..”Los convenios se elaborarán bajo los principios de compensación e indemnización por las posibles afectaciones ambientales y daños a la propiedad que la ejecución de los proyectos energéticos pudieran ocasionar a la población”.[..]..
El Ecuador como suscriptor de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe observar la jurisprudencia que genera la Corte Interamericana, por ser un Tribunal vinculante que interpreta la Convención Americana de Derechos Humanos, en los cuales los estados partes tienen la obligación de observar de forma obligatoria sus resol
uciones (Ecuador ha ratificado la Convención). Recordemos que en el ámbito interamericano el derecho al consentimiento libre, previo e informado ha sido reconocido como un estándar vigente y exigible a partir del derecho a la propiedad garantizado en el Artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así en la sentencia del Caso Saramaka contra Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que:
“135. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones […]”<!–[if !supportFootnotes]–>[19]<!–[endif]–>
Esta Sentencia nos da la pauta de que el consentimiento, libre informado y previo es obligatorio, sobre todo para el caso de pueblos indígenas, por lo que el Estado de Ecuador debe acatarlo por así determinarlo la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
El otro aspecto polémico de la disposición Constitucional sobre la consulta Previa a Pueblos Indígenas es la que dispone que “si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”. Esta disposición que pretende dar claridad para resolver los conflictos que pudieran presentarse por la objeción de la comunidad consultada, no significa, una receta adecuada, pues, al determinar que se procederá conforme a la Constitución y la Ley, debido a que genera un conflicto de interpretación que explicare a continuación: (i) El primer aspecto es que si se atiende a la interpretación integral de la Constitución y al principio que establece la interpretación mas favorable al derecho de los Pueblos Indígenas, ha de entenderse que lo que procede es aplicar las normas de los instrumentos internacionales, que como veíamos anteriormente obliga a los estados a otorgar obligatoriedad al consentimiento previo. (ii) la otra interpretación es que se podría estar a merced de la disposición del artículo 398, último inciso mediante el cual “si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”. En esta disposición no debería ser aplicada, pues a través de está, se está configurando una simbiosis entre derecho ciudadano generalizado y los derechos de las comunidades indígenas, debido a que se está tratando con el mismo rango a las comunidades indígenas que a las mestizas. Esta disposición limita el derecho de consulta, debido a que ésta debe entendérsela de forma amplia y no restrictiva. La consulta, cuyos resultados no inciden en las decisiones del estado al momento de otorgar una concesión a una empresa, constituye un mecanismo inocuo y contradictorio con el espíritu constitucional, puesto que es utilizado como mecanismo de legitimación de acciones, que pueden ser perjudiciales para los pueblos y la naturaleza, confiriéndoles legalidad a las mismas.
El derecho de los pueblos y de la ciudadanía a la consulta previa como expresión de la participación social, queda subsumida entonces a la decisión de la autoridad, es decir del mismo Estado, por lo que la expresión consulta previa se convierte en un requisito para la ejecución de proyectos mas no como un derecho, debido a que los derechos tienen como elemento fundamental el de ser exigibles, pero no se puede exigir algo que no tendrá efectos materiales en su aplicación<!–[if !supportFootnotes]–>[20]<!–[endif]–>.
Es necesario establecer que existe un avance cualitativo de la consulta a pueblos y nacionalidades indígenas, que se refiere a la consulta para medidas legislativas que puedan afectar sus derechos. Esta es una medida de garantía que debe ser observada por el Estado en todas los proyectos de ley que tengan como objeto regular situaciones dentro de los territorios o para las nacionalidades indígenas, para garantizar la igualdad diferenciada de los pueblos de modo que aunque “No es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones. Sin embargo es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso”.<!–[if !supportFootnotes]–>[21]<!–[endif]–>
La constitución del 2008 avanza en establecer la forma como deberá consultarse a dichas comunidades y establece que la consulta previa debe ser libre e informada, dentro de un plazo razonable, que deben realizarla las autoridades competentes de forma obligatoria y oportuna. Es decir se incluye el elemento de temporalidad como forma de garantizar que dichas consultas no se conviertan en transmisión de información de proyectos ya decididos en última instancia;
El elemento diferenciador de la participación ciudadana a través de la consulta previa, es que tiene que ver con varios elementos, debido a que siendo un requisito para legitimar alguna decisión que afecte al ambiente, están inmersos no sólo proyectos extractivos del subsuelo sino también del suelo, la construcción de una torre eléctrica, de una empresa camaronera, pesquera, metalúrgica, etc. que provocan impactos ambientales, entonces, dentro de esta núcleo encontramos lo que yo denomino “limitación de la participación ciudadana a través de la consulta previa” debido a que en términos amplios de la democracia, quien consulta tiene como finalidad obtener los criterios del sujeto consultado, esperando una decisión positiva o negativa, cuyo resultado será el eje conductor de su decisión posterior. Además siendo que la Gestión ambiental se rige por los principios básicos de la Constitución de la República, como son: sustentabilidad, equidad, solidaridad, precaución, corresponsabilidad, cooperación, coordinación, reciclaje, reutilización de desechos, utilización de tecnologías alternativas ambientalmente sustentables, respeto a las culturas y prácticas tradicionales, uso de tecnologías limpias, cuyo objetivo es prevenir y regular aspectos como deforestación; pérdida de la biodiversidad y recursos genéticos; desordenada e irracional explotación de recursos naturales; contaminación del aire, agua y suelo; generación y manejo deficiente de desechos; los problemas de salud por contaminación y malnutrición, y velar porque las actividades económicas se desarrollen dentro de los términos de: socialmente justa, económicamente rentable y ambientalmente sustentable, cualquier contravención a lo establecido, menoscaba la seguridad jurídica, institucionaliza la impunidad y atenta contra la vida de los habitantes.
El consentimiento es vital para la participación ciudadana. El que los resultados de la consulta al expresar la voluntad de los ciudadanos determine que proyectos se deben impulsar y el hecho de que las decisiones de esa ciudadanía sean vinculantes para generar el modelo de desarrollo, son elementos que dan cuenta de que el consentimiento es un vehículo fundamental para democratizar el país, generar responsabilidades a la ciudadanía y corresponder a las expectativas de la participación ciudadana. El consentimiento es una
forma de participación que asume que el actor social tiene la capacidad de decidir en forma responsable y madura sobre un tema que le afecta. En ese sentido se busca superar la tradicional manipulación de este tipo de procesos, los cuales han sido tratados como simples procesos de información o tan solo como requisitos formales, y no como procesos profundamente democráticos que recojan insumos reales para que la decisión estatal, previa a una actividad que pueda afectar el ambiente, sea legítima y en vez de profundizar conflictos, los solucione.
Si bien la Constitución de 1998 introduce el mecanismo de consulta como un avance legal hacia la participación ciudadana en caso de proyectos que atenten contra el medio ambiente y los derechos humanos de las comunidades, un análisis de la CONAIE y de la Ecuarunari del 2007<!–[if !supportFootnotes]–>[22]<!–[endif]–>, señala que, en los últimos diez años, se produjeron la mayor cantidad de concesiones mineras, hidroeléctricas, petroleras, de páramos, de fuentes de agua, reservas naturales, entre otras, consignados sobre todo a instancias de organismos multilaterales, como una estrategia de inclusión multiculturalista, cuya introducción de este mecanismo, se produce en el marco de avances en materia de derechos y medio ambiente, en momentos de tensión entre el movimiento indígena y el Estado ecuatoriano frente a la profundización neoliberal. En este sentido debe mirarse su real alcance pues la explotación de recursos naturales en territorios indígenas plantea un problema constitucional que involucra la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades que sobre ellas se asientan. La tensión existente entre razón económica y razón cultural se agudiza aún más en zonas de reserva forestal, donde las características de la fauna y la flora imponen un aprovechamiento de los recursos naturales que garantice su desarrollo sostenible, su conservación, restitución o sustitución. La relación entre estos extremos debe ser, por tanto, de equilibrio.
“La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.”<!–[if !supportFootnotes]–>[23]<!–[endif]–>
“De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”<!–[if !supportFootnotes]–>[24]<!–[endif]–>
El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental, tiene un reforzamiento en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el estado ecuatoriano, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. “De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud del [Art. 11 numerales 3 y 7] de la Constitución, integra junto con la aludida nor
ma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación.”<!–[if !supportFootnotes]–>[25]<!–[endif]–>
Además de los mecanismos de participación ciudadana de que son titulares todas las personas, la participación de los pueblos indígenas se concreta a través del derecho de consulta. Este derecho, adquiere el carácter de fundamental en la medida en que constituye un importante medio para garantizar el ejercicio de otro derecho de la misma estirpe, como es la preservación de la integridad étnica.
En el ámbito internacional diversos instrumentos consagran la especial protección de la participación indígena en la adopción de las decisiones que los afectan, reconociendo su invaluable aporte en materias como la preservación del medio ambiente y la armonía social. Por ejemplo, el principio 22 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Agenda 21), firmada en 1992, dispone que:
“Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.»
A su vez, la Cláusula 26.1 de la misma declaración expresa:
“Teniendo en cuenta las interrelaciones entre el medio ambiente natural y su desarrollo sostenible y el bienestar cultural, social, económico y físico de la población indígena, los esfuerzos nacionales e internacionales para llevar a cabo un desarrollo ambientalmente favorable y sostenible deben reconocer, ajustar, promover y fortalecer el papel de los pueblos indígenas y sus comunidades.”
Con la misma orientación, el artículo 8-j de la Convención sobre la Diversidad Biológica estipula como uno de los deberes de cada Estado parte, el siguiente:
“Con dependencia de su legislación nacional, respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas
y locales que expresan los estilos de vida tradicionales adecuados para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promover su más extensa aplicación con la aprobación y participación de los que poseen tales conocimientos, innovaciones y prácticas y fomentar la participación equitativa de los beneficios procedentes de la utilización de tales conocimientos, innovaciones y prácticas.”
Merece la pena recordar las palabras del antropólogo Gerardo Reichel- Dolmatoff: “No encontré al ‘buen salvaje’ ni tampoco al así llamado ‘primitivo’. No encontré a aquel indio degenerado y embrutecido, ni mucho menos aquel ser inferior por entonces descrito generalmente por gobernantes, misioneros, historiadores, políticos y literatos. Lo que sí encontré fue un mundo de una filosofía tan coherente, de una moral tan elevada, una organización social y política de gran complejidad, con un manejo acertado del medio ambiente con base en conocimientos bien fundados”.<!–[if !supportFootnotes]–>[26]<!–[endif]–>
Sin embargo, “es en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de Países Independientes, en donde el mecanismo de consulta indígena encuentra su más claro arraigo, siendo aquél un instrumento internacional que consagra la declaración de derechos mínimos a favor de dichos pueblos, entre los cuales está incluida la igualdad de derechos y oportunidades bajo las leyes nacionales, la participación en los beneficios sociales y económicos, la protección de los valores sociales, culturales, religiosos y espirituales, la participación en la toma de decisiones y la debida consideración de la legislación consuetudinaria”<!–[if !supportFootnotes]–>[27]<!–[endif]–>.
En el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo lo siguiente:
“Entres los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”<!–[if !supportFootnotes]–>[28]<!–[endif]–>
A pesar de que existe un desarrollo jurisprudencial y una práctica pública que desarrolla de forma amplia la aplicación de la consulta previa, en especial para aquellas que tienen relación a Pueblos Indígenas, hay la tendencia de reducir este concepto al de mera participación, algunos analistas han recurrido al diccionarios de la lengua española para sostener que consultar significa “examinar, tratar un asunto con una o varias personas. Buscar documentación o datos sobre algún asunto o materia. Pedir parece, dictamen o consejo”<!–[if !supportFootnotes]–>[29]<!–[endif]–>. Esta definición desde la “óptica española”, es sin duda una apreciación que no toma en consideración los aspectos que sustentan el concepto de la consulta en el tema ambiental, y menos aún el de derecho indígenas. Si pasamos la mirada por la definición que al respecto de la consulta previa hace la Declaración de Naciones Unidas Sobre Pueblos Indígenas, podemos notar grandes diferencias que estriban esencialmente en su contenido. Así el Artículo 19 de la mencionada Declaración establece que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”. (El subrayado es mío).
El Artículo 6 Num. 2. del Convenio 169 de la OIT amplía mas el concepto y determina que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. (El subrayado es mío).
Estas diferentes visiones en un estado que posee gran cantidad de pueblos y nacionalidades indígenas, además de una extensa gama de comunidades cholas, montubias, afroecuatorianas, con visiones distintas, no ha sido lo suficientemente interpretada, comprendida y respetada por quienes pretenden intervenir en los pueblos y nacionalidades, cuyos efectos traen como consecuencia la violación de los derechos en sus distintas expresiones, y ante lo cual las poblaciones ejercen su derecho a la resistencia.
Aunque se pretenda por la vía de la ley, de los Decretos o de Reglamentos, hacer una aplicación restringida de la consulta previa, en lo relacionado a Pueblos Indígenas y Triviales, debe interpretarse en el sentido mas favorable a la plena vigencia de sus derechos, por ser un imperativo que consta dentro de los artículos de la Constitución de la República, relacionados a los principios de aplicación de los derechos.
Por lo antes mencionado, la consulta previa debe convertirse en un derecho colectivo y en un mecanismo de prevención ambiental, tomando en cuenta que además el Ecuador ha asumido compromisos a nivel de la comunidad internacional para la protección de la biodiversidad, el ambiente y los derechos humanos de las personas y pueblos indígenas, a través de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Por esto la jurisprudencia e interpretación constitucional debe superar el concepto de consulta previa al de consentimiento previo libre e informado de los pueblos, que son eje de la nueva jurisprudencia internacional
5. Proyecciones y Recomendaciones.
Para evitar que los jueces constitucionales realicen interpretaciones restrictivas respecto a la consulta previa, en especial para las nacionalidades y pueblos indígenas es importante que el Estado mediante ley establezca parámetros claros de este procedimiento, que estén vinculados a principios tales como: (i) La buena fe, es decir que las partes sean informadas de todos los aspectos relevantes que puedan afectarles e influir en la toma de una decisión, ponderando el derecho al desarrollo económico de la Nación y los derechos especiales de los pueblos indígenas. (ii) La Legitimidad, es decir garantizar que las instancias de autoridad que representen a los pueblos indígenas y que van a tomar las decisiones, sean las tradicionales, y legalmente reconocidas en su estructura organizativa. (iii) Entendimiento Intercultural y Bilingüismo, entendido como que esté adecuada a la cultura del pueblo a consultar, se realizará dentro de su territorio, con traducción a su lengua, utilizando sus protocolos y formas de gestión, que garanticen una auténtica comunicación. (iv) Oportunidad, es decir que el proceso será previo a la ejecución del proyecto, garantizando la posibilidad de transformar, adecuar y/o rechazar los estudios del proyecto, teniendo en cuenta las conveniencias del grupo consultado. (v) Proporcionalidad, que los resultados de la consulta deben ser proporcionales a la magnitud y posibles efectos de la medida, proyecto o actividad, con relación a la afectación a la integridad étnica y con las medidas de prevención, mitigación o compensación y participación indígena de los beneficios que se deriven. (vi) Temporalidad, por el cual no se pretenda terminar procesos de consulta a la carrera, sin tomar en consideración la imposibilidad de asistencia de las comunidades por motivos de distancia geográfica (vii) Espacialidad, para que las comunidades discutan en sus propios territorios la propuesta planteada y no tengan que acudir a grandes edificios en donde pierden la noción de su contexto (viii) Pluralismo Jurídico, se tendrán en cuenta los sistemas normativos del derecho propio de las comunidades, la legislación indígena y la Constitución Política. (ix) En relación a los participantes éstos deben estar constituidos por las Autoridades Propias: (Awa, Epera, Chachi, Yahak, Caciques, Capitanes, Cabildos, Líderes y comunidades relacionadas con el proyecto, Asociación de Cabildos y Autoridades Indígenas); Ministerio del Ambiente que debe ser la coordinación interinstitucional del proceso de Consulta con las comunidades y quien debe hacer el proceso de evaluación y seguimiento del Plan de Manejo Ambiental, Autoridades Locales de las Provincias y Municipios del área de influencia del proyecto, acompañamiento y seguimiento del proceso por promotores indígenas, del consejo nacional de igualdad, la Defensoría del Pueblo o Defensoría Ambiental, los Representantes de la empresa con capacidad decisoria, ONG’s, organizaciones indígenas, Ministerio de Minas y petróleo, de Energía, y los demás que tenga interés, según la materia, a los cuales se les asignará sus grados de facultades y competencias.
A pesar de no existir estos criterios establecidos, es importante que en el marco de los derechos de los Pueblos Indígenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, la Consulta Previa implique al menos: a) Informar sobre las características del proyecto o actividad que se desea realizar en territorio indígena, b) Conocer el punto de vista y las expectativas de participación de los Pueblos Indígenas (concepto de territorio/desarrollo), c) Concertar los términos de realización de los proyectos garantizando la participación: beneficios (concepto de calidad de vida y bienestar: no de corto plazo y basados en el mercado) monitoreo de los impactos ambientales y sociales, d) Identificar la representación autentica de la comunidad para la vinculación al proceso (sistema de autoridad y liderazgo), e) Respetar el manejo de los tiempos y los mecanismos propios de consulta interna y la toma de decisiones entre las comunidades: dos tipos de consulta: interna/externa, f) Considerar la lengua nativa como elemento en el dialogo a través de una buena interpretación.
Por lo tanto, el primer reto para el estado constitucional del Ecuador, es la expedición de Ley de Consulta Previa, que deberá dar contenido a la norma constitucional, y dar respuestas aquellos asuntos que hemos planteado en el acápite anterior, indudablemente teniendo como marco referencial las resoluciones anteriores del Tribunal Constitucional, los avances de los instrumentos internacionales y la jurisprudencia internacional<!–[if !supportFootnotes]–>[30]<!–[endif]–>.
6. Bibliografía.
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Mindiola, Omaira, Gobernabilidad y Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, Guatemala, 6 de abril de 2006, Fundación Canadiense para las Américas, disponible en: www.focal.ca/pdf/consulta_previa.pdf, último acceso: 6 de abril de 2009.
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Walsh, Catherine, Plurinacionalidad e interculturalidad, elementos para el debate constituyente, Universidad Andina, 2008.
Normativa.
Constitución de la República Ecuador de 2008.
Constitución Política de la República Ecuador de 1998.
Convenio 169 de la OIT.
Declaración de Naciones Unidas sobre Defensores de Derechos Humanos.
Decreto Ejecutivo 1040 que contiene el Reglamento de Aplicación de los Mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental.
Decreto Ejecutivo 1897
Decreto Ejecutivo 3401 que regula la participación ciudadana en actividades hidrocarburíferas
Ley de Gestión Ambiental.
Jurisprudencia.
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia SU-039 de 1997.
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-652 de 1998.
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia SC-891 de 2002.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua,Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, < em>Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172.
<!–[if !supportFootnotes]–>
<!–[endif]–>
<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–> Art. 398 de la Constitución 2008
<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–> Art. 57 Num. 7 de la Constitución 2008
<!–[if !supportFootnotes]–>[3]<!–[endif]–> Convenio 169 de la OIT, Artículo 7.
<!–[if !supportFootnotes]–>[4]<!–[endif]–> Entendida ésta como cualquier conjunto de personas integradas por circunstancias geográficas, culturales, sociales, etc
<!–[if !supportFootnotes]–>[5]<!–[endif]–> Wilton Guaranda Mendoza, Defensa de la naturaleza y Derechos Humanos, Quito, Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH), Boletín 14, disponible en: http://www.ecoportal.net/content/view/full/78292, último acceso 8 de abril de 2009.
<!–[if !supportFootnotes]–>[6]<!–[endif]–> Constitución de 1998, Art. 130 (5).
<!–[if !supportFootnotes]–>[7]<!–[endif]–> Estos reglamentos fueron: el Decreto 3401 en el gobierno de Gustavo Noboa, el Decreto 1897 en el gobierno de Alfredo Palacio y el Decreto 1040 en el actual período de gobierno del Econ. Rafael Correa
<!–[if !supportFootnotes]–>[8]<!–[endif]–> David Cordero Heredia, Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador, Quito, Red Jurídica Amazónica, artículo inédito de próxima publicación, 2008.
<!–[if !supportFootnotes]–>[9]<!–[endif]–> El Art. 28 de la L. G. A. Establece: “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal por denuncias o acusaciones temerarias o maliciosas”.
El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos.
Por su parte el Art. 29 disponía “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que conforme al Reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y deducir acciones de carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes”.
<!–[if !supportFootnotes]–>[10]<!–[endif]–> El Artículo 88 de la Constitución de 1998, contenido dentro de la Sección Segunda sobre los Derechos Colectivos titulada “Del Medio Ambiente”, prescribía:
Art. 88.- Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación.
<!–[if !supportFootnotes]–>[11]<!–[endif]–> David Cordero Heredia, Implementación del Derecho…, op. cit.
<!–[if !supportFootnotes]–>[12]<!–[endif]–> Omaira Mindiola, Gobernabilidad y Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, Guatemala, 6 de abril de 2006, Fundación Canadiense para las Américas, pág. 4 a 5, disponible en: www.focal.ca/pdf/consulta_previa.pdf, último acceso: 6 de abril de 2009.
<!–[if !supportFootnotes]–>[13]<!–[endif]–> “La Federación Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE) presentó una demanda en contra de la Compañía Arco Oriente Inc, en donde impugnaba “LA CONDUCTA ILEGITIMA DE LA COMPAÑIA ARCO ORIENTE INC. De ingresar a territorio de la FIPSE, sin la autorización de la dirigencia que representa el Pueblo Shuar, para promover diálogos privados e individuales con pocos miembros de la Federación, luego de la resolución pública de la FIPSE de no permitir la negociación aislada entre cualquier centro o asociación miembro con dicha compañía”, tomado de David Cordero Heredia, Implementación del Derecho…, op. cit.
<!–[if !supportFootnotes]–>[14]<!–[endif]–> “La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) presentó una demanda de amparo constitucional en contra del Gerente General y del Representante Legal de AGIP OIL ECUADOR B.V. en contra del convenio suscrito entre dicha empresa con la Organización de Nacionalidades Huaorani de la Amazonía Ecuatoriana (ONAHE) y las comunidades de Tiweno, Tarangano, Damointado, Akaro (Tomo), Enquerido y Quihuaro, el 28 de marzo de 2001.”, tomado de David Cordero Heredia, Implementación del Derecho…, op. cit.
<!–[if !supportFootnotes]–>[15]<!–[endif]–> Mario Melo, De la Consulta Previa Informada…, op. cit.
<!–[if !supportFootnotes]–>[16]<!–[endif]–> El Art. 6 Num. 2 del Convenio 169 de la OIT establece que Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
<!–[if !supportFootnotes]–>[17]<!–[endif]–> Art. 57 de la Constitución de la República 2008
<!–[if !supportFootnotes]–>[18]<!–[endif]–> Es Inconstitucional porque no cumplen con las características que debe tener un cuerpo normativo que regule el ejercicio de derechos constitucionales, ya que no fue dictado por el Congreso Nacional que es el órgano legislativo constitucionalmente competente, ni elaborado con el procedimiento establecido por la Constitución (el procedimiento debió ser el de expedición de leyes orgánicas). Además limita el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y de la ciudadanía en general debido a que no se garantiza que la opinión de los consultados vaya a ser tomada en cuenta por el Estado, mucho menos que se busque el consentimiento de las nacionalidades indígenas. Además porque según la disposición Derogatoria, se deroga toda norma contraria a esta Constitución, sólo el resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución.
<!–[if !supportFootnotes]–>[19]<!–[endif]–> Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam”, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, Párr. 135.
<!–[if !supportFootnotes]–>[20]<!–[endif]–> Wilton Guaranda, La Consulta Previa y el Derecho a la Resistencia, artículo inédito de próxima publicación 2009.
<!–[if !supportFootnotes]–>[21]<!–[endif]–> Sentencia de la Corte de Colombia, S C-891/02 N° 5 Demanda de inconstitucionalidad contra el código de minas, ley 685/01.
<!–[if !supportFootnotes]–>[22]<!–[endif]–>Walsh Catherine, Plurinacionalidad e interculturalidad, elementos para el debate constituyente, Universidad Andina, 2008
<!–[if !supportFootnotes]–>[23]<!–[endif]–> Gloria Amparo Rodríguez, La consulta previa, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y grupos étnicos de Colombia, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008, disponible en: http://www.semillas.org.co/sitio.shtml?apc=I1—-&x=20156105, último acceso: 6 de abril de 2009.
<!–[if !supportFootnotes]–>[24]<!–[endif]–> Corte Constitucional Colombiana, Sentencia SU-039 de 1997.
<!–[if !supportFootnotes]–>[25]<!–[endif]–> Sergio Iván Estrada Vélez, Los Principios Jurídicos y el Bloque de Constitucionalidad, Medellín, Universidad de Medellín, 2006, pág. 138.
<!–[if !supportFootnotes]–>[26]<!–[endif]–> Gerardo Reichel- Dolmatoff, Discurso Pronunciado, al Recibir El Doctorado Honoris Causa De La Universidad Nacional De Colombia, Bogotá, 16 de Diciembre de 1987, disponible en: http://www.lablaa.org/blaavirtual/antropologia/memcongr/ memcongr2.htm, último acceso: 6 de abril de 2009. Sobre el carácter fundamental del derecho de consulta de los pueblos indígenas, pueden consultarse las sentencias SU-039/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-652/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
<!–[if !supportFootnotes]–>[28]<!–[endif]–> Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua,Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, párr. 149.
<!–[if !supportFootnotes]–>[29]<!–[endif]–> Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera edición. Tomo I, 1992
<!–[if !supportFootnotes]–>[30]<!–[endif]–> La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia “Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname”, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, reconoce el derecho de los pueblos indígenas al consentimiento informado previo, párrs. 133 a 137.