Análisis comparativo del pluralismo jurídico en Ecuador y Nigeria

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En este artículo compararemos dos modelos diferentes de pluralismo jurídico: el sistema de un país andino, el Ecuador, y el sistema de un país Africano, Nigeria. El objetivo del estudio es analizar la forma cómo interactúan los sistemas de jurisdicción ordinaria y los sistemas de justicia indígena en estos dos países. 

 

Nos limitaremos a realizar un análisis de estos dos modelos desde un enfoque legal y teórico. Sin embargo, es importante resaltar que, en la práctica, la corrupción o la falta de recursos financieros pueden provocar el incumplimiento con lo previsto en la constitución o las leyes.

 

En este estudio tampoco pretendemos describir los sistemas de manera exhaustiva, eso sería imposible en un artículo de este tamaño. Nuestro objetivo es aportar suficiente información para reflexionar sobre diferentes maneras de operar el pluralismo jurídico.

 

Se eligió para comparación los países de Ecuador y de Nigeria porque representan modelos de pluralismo jurídico muy diferentes; el primero permite una independencia significante de los diferentes sistemas de justicia; el último incorpora un sistema más unificado.

 

Para empezar nuestro análisis, se hará una reflexión sobre la noción del pluralismo jurídico. Seguirán descripciones de los dos modelos que nos interesan, para terminar con unos puntos de análisis sobre los retos que nos presentan estos dos modelos. También se considerarán las problemáticas que enfrentaría el Ecuador en el caso de una reforma a favor de un sistema judicial más unificado.

 

1. El pluralismo jurídico

 

Antes de empezar con la comparación y el análisis de las diferentes situaciones de pluralismo jurídico en los países mencionados, es necesario aclarar lo que entenderemos como “pluralismo jurídico” en el contexto de nuestro estudio. Boaventura de Sousa Santos define el pluralismo jurídico como “el reconocimiento de la existencia de más de un sistema jurídico en el mismo espacio geopolítico (el Estado).”^[1]

 

A pesar de la aparente claridad de esta definición, hay que tener precaución con la noción de “sistema jurídico”. Un sistema jurídico debe entenderse como “el conjunto de normas jurídicas, actitudes e ideologías vigentes en un país sobre lo que es el Derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crearse, aplicarse, comprenderse, perfeccionarse, enseñarse y estudiarse”^[2].

Entonces, para comprobar la vigencia de un sistema jurídico, es necesario identificar la existencia del elemento principal constituyente de tal sistema: las normas jurídicas vigentes o, en otras palabras, la existencia del derecho.

 

La cuestión de cómo identificar lo que es derecho ha sido analizada y debatida por varios filósofos del derecho y aún no está resuelta. No obstante, en la literatura relacionada, la noción de ley tiene una predisposición filosófica a favor de un razonamiento basado en concepciones del derecho emanadas de Occidente.

 

H.L.A. Hart, filósofo del derecho reconocido y respetado, define el derecho como una combinación de normas primarias y secundarias^[3]. Por una parte, las normas primarias generan obligaciones, las cuales buscan regular el comportamiento de los miembros de la sociedad. Por otro lado, tenemos las normas secundarias que sirven para identificar qué normas primarias tienen validez, y la manera en la cual se crean y se aplican estas normas^[4]. Según Hart, esos dos tipos de normas son necesarios para poder afirmar que exista un sistema de derecho^[5].

 

Como lo aclara Brian Tamanaha, este enfoque define el derecho como la ejecución publica e institucionalizada de las normas (public institutionalised enforcement of norms)^[6]. La dificultad con esta definición radica en que se puede considerar como “derecho” solo lo que proviene de una institucionalidad publica entendida desde una perspectiva occidental; es decir, entendida como un órgano central
del Estado, por ejemplo el parlamento. En el pensamiento occidental lo que es ley emana del Estado y se identifica porque recibe la validación de un órgano central con función legislativa, se publica en un boletín oficial y se aplica en las cortes nacionales. En otras palabras, lo que se considera derecho se identifica según esos criterios y se diferencia de lo espiritual, de lo familiar, o del ámbito de la salud, entre otras consideraciones que también pueden regular la convivencia.

 

En el contexto de nuestro análisis, es importante deshacerse de cualquier preconcepción vinculada a la noción de ley, para poder considerar otras formas de sistemas jurídicos que no necesariamente coinciden con el modelo occidental. Los autores que se han dedicado al tema se han encontrado con la dificultad de distinguir entre la clase de normas que se aplican a las relaciones sociales pero que no tienen fuerza de ley y las que son consideradas como leyper se. En el caso de las culturas indígenas, como en varias nacionalidades indígenas de América Latina, no existe una concepción de la ley tan aislada de los otros elementos componentes de las relaciones sociales como es el caso en las sociedades occidentales. Por ejemplo, en las culturas indígenas andinas, la concepción del derecho y de la justicia forma un todo con la armonía social y natural^[7].

 

Las dificultades que se encuentra para definir el concepto de derecho o de sistema jurídico no necesariamente presentan un obstáculo para nuestro análisis. Lo importante es entender que, en la mayoría de las culturas indígenas, la noción de derecho y la noción de justicia no se pueden aislar de la armonía social y natural^[8] o también de lo divino. Por ejemplo, en un pueblo de Nigeria llamado Igbo, las partes de un conflicto pueden usar arbitraje e implementar normas generadas por seres humanos, o pueden decidir de recurrir a un juramento y dejar que lo súper natural juzgue al acusado^[9].

 

I.I.I. El pluralismo jurídico en el Ecuador

 

A. justicia indígena en el ecuador

 

El Ecuador cuenta con 14nacionalidades indígenas^[10], y cada comunidad es libre de aplicar su propio sistema de justicia^[11].

 

En el Ecuador, la justicia indígena se transcribe en un sistema de derecho propio y consuetudinario que emerge de las mismas comunidades indígenas^[12]. No se inscribe en un ordenamiento jurídico escrito^[13], pero “emplea un procedimiento rápido de carácter público y colectivo expuesto en las asambleas comunales”^[14].

 

La justicia de los pueblos indígenas del Ecuador tiene el objetivo de restaurar la armonía en la comunidad^[15], y en su proceso reconoce “el valor de la palabra y el respeto, la aplicación de las normas de carácter costumbristas, la experiencia de los mayores y de los abuelos, la sabiduría y el consejo y las autoridades indígenas reconocida legítimamente por la asamblea de la colectividad o comunidad indígena”^[16].

 

La tortura está prohibida. A través de acciones como baños de agua fría o el uso de la ortiga (a los cuales se recurre solo después de que hubo sentencia condenatoria) se busca la purificación de la persona, para luego poder reintegrarla a la comunidad^[17].

 

B. Marco constitucional

 

Como lo explica el Dr. José García Falconí, en el Ecuador, la justicia indígena se concilia con el derecho ordinario en un sistema de pluralismo jurídico que se basa en el Art. 171 de la Constitución de la República, Convenio 169 de la OIT, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y en las varias fuentes de derecho indígena^[18].

 

El artículo 171 de la Constitución de Montecristi dispone:

 

« Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.”

 

Adicionalmente, la Constitución de Montecristi contiene varios otros artículos que protegen las culturas indígenas y afro-ecuatorianas. En el preámbulo de la Constitución se celebra a la pacha mama y se reconoce la cosmovisión indígena con la filosofía del buen vivir, el sumak kawsay.

 

El primer artículo de la Constitución afirma que el Ecuador es un Estado intercultural y plurinacional. El capítulo cuatro del Título II sobre los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, recuerda que “Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afro-ecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible”^[19] y garantiza una serie de derechos a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, como por ejemplo:

 

• el derecho a “mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad”^[20]
• el derecho a “conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral”^[21]
• el derecho a “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes”^[22]
• el derecho a
  “construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa”^[23]
• el derecho a “participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado”^[24]. 

 

A pesar de lo previsto por la Constitución, por la falta de una ley de coordinación y de cooperación, cuyo proyecto solo llegó hasta primer debate en la Asamblea Nacional en el 2010^[25], se mantiene una confusión en relación a la competencia de las autoridades indígenas y de las autoridades ordinarias.

No obstante, el artículo 171 de la Constitución nos indica que la justicia indígena debe respetar el marco de la Constitución y de los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El artículo 171 también impone al Estado la obligación de garantizar que “las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas”, mientras que “dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad.”

 

El control de constitucionalidad está regulado por los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Está previsto que una persona que “estuviere inconforme con la decisión de la autoridad indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer, podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión, en el término de veinte días de que la haya conocido. (…)”

 

El artículo 66 desarrolla los principios y procedimiento que la Corte Constitucional debe respetar en el control de constitucionalidad, incluyendo la interculturalidad, el pluralismo jurídico, la autonomía de las autoridades de las nacionalidades, el debido proceso y la oralidad.

 

C. Confusión en la cooperación y coordinación

 

A pesar de lo previsto por la Constitución, existe confusión en relación a la coordinación entre el derecho indígena y el derecho ordinario.

 

Aunque la Constitución dispone que “las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos”^[26], sin restringirla materia jurisdiccional de la justicia indígena, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia del 30 de Julio del 2014, ha limitado la competencia indígena de manera significante.

 

En esta sentencia -mejor conocida como el caso la Cocha- la Corte Constitucional ha declarado que “la jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del Sistema de Derecho Penal Ordinario, aún en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro del ámbito territorial de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena”^[27].

 

Este artículo no pretende analizar esta decisión de justicia de manera detallada y profunda; sin embargo, cabe resaltar dos dificultades mayores generadas por la decisión:

 

En primer lugar: la Corte Constitucional ha restringido la competencia de la justicia indígena comparado a lo que está previsto y garantizado por la Constitución^[28]. Esto demuestra que la falta de un marco claro de coordinación entre los dos sistemas abre la puerta para potenciales distorsiones y abusos en lo que debería ser cooperación entre el sistema indígena y el sistema ordinario.

 

En segundo lugar, la Corte no consideró que había violado el principio de non bis in ídem, por la siguiente razón:

 

“La Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo, cuando conoció este caso de muerte, no resolvió respecto de la protección del bien jurídico vida como fin en sí mismo, sino en función de los efectos sociales y culturales que esa muerte provocó en la comunidad, mientras que por su lado, el ministerio público y la justicia penal ordinaria actuaron bajo la obligación constitucional y legal de investigar y juzgar, respectivamente, la responsabilidad individual de los presuntos implicados en la muerte, por lo que esta Corte declara que no se ha configurado el non bis in idem o doble juzgamiento.”^[29]

 

Esta justificación se limita a explicar, de manera equivocada, que un crimen puede ser juzgado por dos sistemas opuestos porque protegen bienes jurídicos diferentes. Sin embargo, el principio de non bis in ídem prohíbe que la misma persona sea juzgada dos veces por el mismo hecho, y por ende impide el doble juzgamiento en cualquier caso; incluso cuando los sistemas de justicia aplicables no tienen la misma concepción de la justicia.

 

Además, esa decisión puede fomentar la idea de que solo la justicia ordinaria tiene la capacidad de proteger el bien jurídico vida, mientras la justicia indígena solo protege a la armonía social y cultural sin preocuparse del daño causado a la víctima y a su familia.

 

En consecuencia, la decisión de la Corte en el caso de la Cocha se puede entender como una manifiesta falta de comprensión de lo que es la justicia indígena, y puede generar más perjuicios en la concepción que la población tiene de este sistema de justicia.

 

D. Conclusión

 

En el Ecuador, los sistemas de justicia indígena se demarcan significativamente del sistema ordinario. Cada sistema tiene su jurisdicción propia. Una vez identificado el foro de resolución de un conflicto, el caso entero será manejado en este foro, con recurso a las fuentes legales emanantes del mismo sistema jurídico al cual pertenece el foro. Además, a parte del control constitucional, no existe ninguna pasarela entre los diferentes sistemas.

 

Aunque es necesario al menos un nivel de coordinación mínimo entre sistemas para determinar cuál tiene jurisdicción sobre una situación específica, o para ayudarse con procedimientos técnicos (por ejemplo, las investigaciones) los dos sistemas no se integran como es el caso en Nigeria.

 

I.V. El pluralismo jurídico en Nigeria

 

A. Historia

 

El objetivo en esta parte de nuestro análisis no es dar una visión detallada de la historia judicial del país, sino plantear el contexto para permitir una comprensión óptima del análisis que sigue.

 

El protectorado de Nigeria fue creado en 1914 al unificar lo que los británicos llamaban el Protectorate of Northern Nigeria y el Protectorate of Southern Nigeria. Lo que hoy es el Estado de Nigeria fue creado por el poder colonial, que unificó varios grupos culturales que no tenían un sentido de identidad común. El Estado de Nigeria se independizó en 1960^[30].

 

El profesor E. I. Nwogugu nos da un buen resumen del contexto judicial durante la colonización. Anteriormente a la colonización, en la parte Este del país, no habíasistemas de justicia institucionalizados pero en el Norte y Oeste, existían tribunales tradicionales organizados^[31]. La llegada de los británicos en el año 1840 generó cambios en la administración judicial operada por los nativos. El territorio se dividió entre dos protectorados, el protectorado de Nigeria del Norte (Protectorate of Northern Nigeria) y el Niger Coast Protectorate, luego nombrado Protectorado de Nigeria del Sur (Protectorate of Southern Nigeria)^[32].

 

A partir de 1898, el gobierno del Niger Coast Protectorate creó, en acuerdo con las comunidades locales, cortes nativas sistematizadas^[33]. Esas cortes eran creaciones administrativas no reguladas por la ley^[34]. En 1900, se establecieron, con base en la ley, cortes nativas en el Protectorado de Nigeria del Sur a través de la Proclamación sobre las Cortes Nativas (NativeCourtsProclamation)^[35].

 

En 1914, se unificaron los dos protectorados y en 1948, una comisión fue creada en las partes Norte, Este y Oeste del país para revisar el funcionamiento y jurisdicción de las cortes nativas en diferentes provincias del país^[36]. En 1954, se introdujo el sistema federal en Nigeria, y la cuestión de las cortes nativas fue considerada un tema residual^[37]. Luego, las regiones del Este y Oeste llamaron a las cortes nativas cortes consuetudinarias (customary courts)^[38].

 

Posteriormente a la independencia del país en 19
60, el fortalecimiento del poder y gobernación militar en Nigeria complicó el panorama del sistema judicial^[39].

 

La Constitución de la República Federal de Nigeria, del año 1999, plantea el sistema judicial del país, integrado por cortes ordinarias, cortes de derecho islámico y cortes de derecho tradicional. Como declara el autor John Miles, el derecho tradicional o consuetudinario añade complejidad al sistema judicial por lo que no se aplica de manera uniforme a través del país^[40].

 

En las próximas secciones analizaremos como el sistema de justicia ordinaria y el sistema de justicia tradicional se coordinan en Nigeria.

 

B. Sistemas de justicia en Nigeria

Hoy en día, Nigeria cuenta con más de 250 grupos étnicos, con 50% de musulmanes, 40% de cristianos y 10% de personas que tienen creencias autóctonas^[41]. El idioma oficial es el inglés pero este coexiste con otros idiomas como el Hausa, el Yoruba, el Igbo o el Fulani^[42].

 

El sistema legal de Nigeria es constituido por diferentes fuentes de derecho, el derecho basado en el derecho común (common law) británico, la Shari’a y el derecho nativo (o, mejor dicho, los derechos nativos)^[43].

 

1.  Cortes judiciales

Como se indicó previamente, en Nigeria existen cortes nativas que, a medida que avanzó la colonización, fueron reguladas por la ley. Hoy existen tres tipos de cortes tradicionales:

 

• Cortes Locales (area courts): la jurisdicción de estas cortes incluye cuestiones de derecho privado islámico, de derecho matrimonial según el derecho tradicional, de custodia de niños y de herencia en el ámbito del derecho tradicional. La apelación a una decisión de una corte local se hace a una Corte de Apelación de Derecho Tradicional.
• Cortes de Derecho Islámico: su jurisdicción incluye procedimientos civiles en derecho islámico. La apelación se hace a la Corte de Apelación de Derecho Islámico.
• Cortes de Derecho Consuetudinario: establecidas en Estados del sur del país, son una alternativa a las cortes locales establecidas en el norte. Su jurisdicción puede incluir, por ejemplo, cuestiones de derecho matrimonial según el derecho tradicional, o de custodia de niños en el ámbito del derecho tradicional. La apelación de estas cortes se hace a la Corte de Apelación de Derecho Tradicional. ^[44]

Las Cortes de Derecho Consuetudinario permiten hacer justicia sin recurrir al tecnicismo del derecho común^[45]. Por ejemplo, en el caso Onwuama v. Ezeokoli, la Corte Suprema ha dicho que las cortes de derecho consuetudinario no tienen la obligación de seguir las normas relacionadas al procedimiento o a las pruebas que son vigentes en cortes de derecho común, porque la razón de ser de esas cortes es de brindar justicia a los ciudadanos de manera accesible, simple y barata^[46].

 

En consecuencia se puede observar que en Nigeria, los diferentes sistemas jurídicos no son tan segregados como en el Ecuador. Por ejemplo, en el Ecuador no existen mecanismos de apelación entre los diferentes sistemas de justicia indígena y el sistema de justicia ordinario. En Nigeria, los sistemas jurídicos demuestran un nivel de integración superior al de Ecuador. En efecto, en Nigeria, la Corte de Apelación tiene jurisdicción sobre casos de apelación desde la Corte Superior Federal (Federal High Court), la Corte Superior (High Court) del territorio de la capital federal, la Corte Superior de un Estado, la Corte de apelación de derecho islámico del territorio de la capital federal (Sharia Court of Appeal of the Federal Capital Territory), la Corte de apelación de derecho islámico de un Estado (Sharia Court of Appeal of a State), la Corte de apelación de derecho tradicional de un Estado (Customary Court of Appeal of a State) entre otras^[47].

 

Es decir que existe un sistema judicial integrado con escalafones jerárquicos entre los diferentes sistemas jurídicos que corresponden al sistema de la shari’a, al sistema tradicional y al sistema ordinario.

 

El siguiente esquema ilustra de manera simplificadael sistema de apelación dentro del sistema judicial del país.

 

  1.1. Normas del derecho consuetudinario admisibles en las Cortes ordinarias

 

En Nigeria se nota una integración de los sistemas bastante avanzada de modo que las normas de derecho consuetudinario pueden ser invocadas en las Cortes de derecho ordinario, bajo ciertas condiciones.

 

El artículo 16 del “EvidenceAct 2011”, la ley relacionada a las reglas de las pruebas admisibles durante un proceso judicial, que es aplicable a “todo proceso judicial en las Cortes de Nigeria” permite, bajo ciertas condiciones, la invocación de una norma de derecho consuetudinario. Este artículo es aplicable a casi todas las cortes de Nigeria excepto unas cortes de derecho islámico o consuetudinario. Para que una norma de derecho consuetudinario sea admisible durante un proceso judicial, esa norma debe ser comprobada. Existen dos maneras de comprobar la existencia de tal norma: 1) Que su existencia haya sido establecida por una Corte de rango superior^[48]; 2) recurriendo a opiniones de expertos como por ejemplo los líderes comunitarios^[49] o a personas que probablemente sepan de la existencia de la norma^[50]. Nótese que la carga de la prueba recae sobre la persona que desee apoyarse en la norma consuetudinaria.

 

Una vez que la existencia de una norma de derecho consuetudinario está comprobada, tal norma solo se podrá aplicar en el proceso judicial si es que no contraviene al orden público, a la justicia natural o a la equidad y buena consciencia^[51]

 

1.2.   Jerarquía de las normas

 

Cuando una norma de derecho consuetudinario contraviene a una norma prevista en una ley prescrita, normalmente la ley debe prevalecer, con la condición que esta mencione explícitamente que tiene tal efecto^[52]. Por ejemplo, en el caso Attah v. Elders of theRulingHouse of Osivoko and Efofu^[53], el apelante fue nombrado a un cargo oficial por las autoridades locales de un distrito llamado Agila. La decisión era contraria a la voluntad de los líderes comunitarios quienes prohibieron al apelante que ejerza sus funciones. En apelación, la Corte Suprema dijo que el cargo al cual fue nombrado el apelante pertenece a un servicio regulado por la ley prescrita y no por la ley nativa, así que el apelante era libre de ejercer sus funciones bajo la ley^[54].

 

1.  Sistema de justicia no-oficial

 

Sin perjuicio a lo previamente mencionado, en Nigeria todavía existen comunidades que ejercen sus propios sistemas de justicia:

 

El grupo étnico Ibgo

 

Para ilustrarlo, nos vamos a concentrar sobre el caso de los Igbo que forman el grupo tribal más grande de Nigeria^[55]. En su artículo ‘The Principles and Practice of Justice in Traditional Igbo Jurisprudence’, IkengaOraegbunamnos describe la cultura y cosmovisión de los Igbo. Él cuenta que las instituciones políticas tradicionales de los igbo que combinan la participación popular con la importancia de la experiencia y las capacidades de las personas todavía están vigentes^[56]. Eso es a pesar de la influencia generada por la colonización, la modernización y la urbanización sobre la cultura de los igbo^[57].

 

La mayoría de los igbos son cristianos pero su cosmovisión tradicional todavía tiene mucha influencia. Los igbos tienen la creencia en un dios único, que tiene varios nombres tales como; Chukwu (el gran Espíritu), Chineke (el Espíritu creador), Osebuluuwa (el Señor quien soporta al mundo) pero los igbos tradicionales también creen en la existencia de divinidades pero que no tienen la misma superioridad como el dios^[58]. Sin embargo, para los igbos, el ser humano tiene una posición central en cualquier actividad humana como la religión^[59].

 

Además, los igbos consideran que los aspectos políticos, sociales, económicos, culturales, morales, legales y religiosos de la vida forman un todo^[60]. Desde esa perspectiva se forma su visión de la justicia^[61].

 

La justicia Igbo

 

Cuando un conflicto ocurre, si las dos partes pertenecen a la misma familia, dicha familia puede encargarse del problema. Si este proceso falla o si las partes no pertenecen a la misma familia, las personas más ancianas de la comunidad pueden encargarse del caso, o también las “town union” pueden servir de panel para arbitración^[62]. El arbitraje de los Igbo incluye un ritual religioso^[63]. Durante el proceso, las dos partes deben ser escuchadas y testigos pueden intervenir también^[64]. La decisión de los árbitros es de carácter vinculante. En procesos civiles se pueden otorgar la restitución, compensación, disculpas, entre otras cosas^[65]. Si la parte culpable no cumple, puede ser sancionada con ostracismo^[66]. En casos criminales, la pena puede ser por ejemplo una multa, la obligación de brindar compensación, el destierro o la pena capital^[67].

 

A parte del arbitraje, los igbo tienen otras formas de resolver conflictos como la negociación, pero eso no ata a las partes como lo hace el arbitraje^[68].

 

La operación de un sistema de justicia propio por parte de pueblos que guardaron sus costumbres tradicionales en Nigeria es tolerada por las jurisdicciones ordinarias. John Miles planteó el panorama de manera muy clara en un artículo sobre la jurisprudencia Ibgo, haciendo referencia a los siguientes casos^[69]. En Egesimba v. Onuzurike, la Corte Suprema dijo que el arbitraje por parte de los más ancianos en una comunidad es una de las diferentes maneras consuetudinarias de resolver conflictos en África, y que cuando ese proceso cumple con los requisitos, la decisión generada es vinculante para las partes^[70]. La Corte añadió que la práctica del arbitraje de los pueblos indígenas está reconocida en la jurisprudencia nigeriana^[71]. En el caso Okpurunwu fue resaltado que el derecho que tienen las comunidades nativas a elegir un árbitro para manejar un caso y emitir una decisión vinculante está reconocido y aceptado en Nigeria^[72].

 

V. Puntos de análisis, comparación y reflexión

 

A. La prueba de repugnancia

 

           Una vez instalados en Nigeria, los colonos no tenían la capacidad técnica y financiera para imponer su propio sistema de justicia a los nativos^[73]. Como compromiso, reconocieron el derecho consuetudinario en la medida en que no era ‘repugnante’ a los valores de los colonos^[74]. La misma filosofía sigue vigente hoy en día. El artículo 18(3) de la ley sobre las pruebas admisibles en un proceso judicial (EvidenceAct 2011)prevé que, cuando en un procedimiento judicial se invoca una norma de derecho consuetudinario, esa norma no debería aplicarse si es contraria al orden público, a la justicia natural, la equidad o a la buena conciencia^[75]. Generalmente se refiere a este mecanismo como el “repugnancy test”, es decir la prueba o el examen de repugnancia. A través de este examen se pretende priorizar los valores importados por los colonos.

 

Este examen presenta problemas en la práctica por lo que su aplicación no se hace de manera uniforme^[76]. Por ejemplo, como lo explica Hanibal Goitom, especialista en derecho Africano, los jueces negaron validez a una norma que permite que el jefe de una familia se apropie de los bienes de un fallecido cuya esposa todavía vive; pero en otro caso, una norma que permite que un hijo mayor herede de manera exclusiva la residencia de la cabeza de familia fue considerada conforme a la justicia natural^[77].

 

En el Ecuador, el examen de compatibilidad es diferente. El artículo 171 de la Constitución provee que “Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.”

 

Formulado de esa manera, el test presenta por lo menos dos ventajas. En primer lugar, que el examen de compatibilidad se hace entre una norma de derecho consuetudinario y una norma jurídica que se puede identificar fácilmente, pues corresponde a “la Constitución” o a “derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales”. En Nigeria, el test es mucho más ambiguo porque las nociones de “justicia natural” o de “buen conciencia” son amplias y de ámbito cultural; en consecuencia otorgan una margen importante de interpretación a los jueces. En segundo lugar, el test como se aplica en el Ecuador impide que los jueces ordinarios lo puedan usar para imponer una jerarquización entre los valore
s y principios de la cultura mestiza y de la cultura indígena.

 

 B. Retos en la Coordinación

 

Los dos sistemas encuentran dificultades de coordinación, en el sentido de que todavía existen conflictos en relación a la competencia.

 

En Nigeria, se planteó la cuestión de saber cuál corte de segunda instancia tiene la competencia para resolver un caso de apelación. En el caso AhmaduUsman v. SidiUmaru^[78], la Corte Suprema declaró que el factor decisivo para determinar si la Corte de derecho consuetudinario tiene la competencia para conocer de un caso de apelación es el motivo jurídico de la solicitud de apelación y no el asunto que constituyó la demanda considerada por la Corte de derecho consuetudinario de primera instancia^[79]. La Corte dijo que cuando una apelación involucra motivos de derecho ordinario, el caso se debe dirigir a la Corte Superior (High Court), pero si involucra motivos de derecho consuetudinario, debe dirigirse a la Corte Consuetudinaria de Apelación (CustomaryCourt of Appeal)^[80].

 

El presidente de la Corte Consuetudinaria de Apelación del Estado de Kaduna, Nigeria, ha expresado su preocupación con la decisión de la Corte Suprema. Como lo explicó en una conferencia de jueces en Nigeria en 2007, en un caso constituido de cinco motivos de apelación, dos de los cuales son basados en derecho consuetudinario y los tres otros en derecho ordinario, la Corte Consuetudinaria de Apelación podrá resolver solo los anteriores y tendrá que ignorar los últimos. En el caso que los motivos inadmisibles en esta Corte son decisivos, el apelante habrá sufrido injusticia, por lo que no podrá presentar una solicitud de apelación en otra corte competente para que resuelva sobre los motivos decisivos basados en el derecho ordinario^[81].

 

Como fue mencionado previamente en relación al caso la Cocha, en el Ecuador también existen dudas y conflictos en relación a la competencia de los diferentes sistemas de justicia. La ausencia de una ley de coordinación y de cooperación ha permitido que la Corte Suprema se otorgue el poder de cambiar la constitución y de imponer una concepción propia del reparto de la competencia.

 

Además, el caso la Cocha presentó dificultades en relación al principio de non bis in ídem. Se puede suponer que en un sistema judicial más integrado, c
on relaciones jerárquicas entre los diferentes foros judiciales, se minimizaría el riesgo de inconformidad a este principio general de derecho.

 

No obstante, no es necesario compartir un sistema judicial común para evitar esa dificultad. En el Ecuador, una ley de coordinación y de cooperación que sea conforme a la Constitución podría aportar las aclaraciones necesarias y contribuir a que sea conforme con el principio de non bis in idem.

 

C.Interacción entre los sistemas

 

 Los dos sistemas permiten que se tome en cuenta la realidad de las comunidades nativas en los procesos de justicia ordinaria.

 

En Nigeria, el Evidence Act 2011 permite el recurso a las normas de derecho consuetudinario en las cortes de derecho ordinario^[82]. En el Ecuador, aunque la Constitución no provee que se pueda aplicar una norma de derecho indígena en los procesos judiciales ordinarios, el artículo 24 del Código Orgánico de la Función Judicial indica:

 

“PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD.- En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscará el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante.”

 

En consecuencia se puede observar que en el Ecuador, el pluralismo jurídico también se apoya en los principios de interculturalidad y plurinacionalidad que permiten que la cosmovisión indígena sea considerada por la jurisdicción ordinaria. En Nigeria, se nota una absorción más avanzada de los sistemas al nivel legal. Eso permite que una persona invoque una norma de derecho consuetudinario en las Cortes de jurisdicción ordinaria, como lo ilustra el casoAkingbabe v. Elemosho en el cual la Corte Suprema aplicó a una norma de derecho consuetudinario^[83]. En caso de conflicto entre una norma de derecho común y de derecho consuetudinario, las personas que quieren apoyarse en la una o en la otra deben demostrar que sufrirían una injusticia en caso que no se aplicara la norma que quieren invocar^[84]. Como se indicó previamente, cuando una norma de derecho consuetudinario entra en conflicto con una norma prevista en una ley escrita, la última se aplicará siempre cuando provee explícitamente que debe prevalecer^[85].

 

El sistema nigeriano tiene la ventaja de permitir que hasta la Corte Suprema aplique directamente normas de derecho consuetudinario. No obstante, como lo veremos en el siguiente apartado, una administración excluyente de los sistemas de justicia ordinarios e indígenas contribuye a que no se absorba la cosmovisión y la justicia indígena en un mismo sistema dominante.

 

 D. Institucionalización del derecho consuetudinario: ¿pérdida del pluralismo jurídico?

 

 Para concluir, plantearemos una reflexión sobre la institucionalización del derecho consuetudinario. Un sistema judicial conjunto presenta el riesgo de perder el aspecto realmente pluralista del sistema. Tal modelo puede permitir el recurso a las normas de derecho consuetudinario en las cortes ordinarias, pero en un sistema judicial unificado se pueden desaparecer los rituales y la concepción de la justicia que tienen los pueblos indígenas.

 

En Nigeria, el presidente de la Corte Consuetudinaria de Apelación de la ciudad Benin, en el Estado Edo, ha considerado que todas las Cortes Consuetudinarias de Apelación del país deberían seguir las mismas normas de procedimiento^[86]. Claramente el Ecuador tiene un contexto diferente, con cada comunidad libre de ejercer su propio sistema de derecho con sus propios procedimientos y resoluciones en acuerdo con su cosmovisión propia. Si el país decidiera avanzar en la dirección de un sistema de justicia más integrado, habría que tener precaución para que no desaparezca la diversidad de sistemas de justicia que existe en el país a favor de un sistema de justicia dominante.

 

El presente artículo no sugiere que en el Ecuador una reforma del pluralismo jurídico a favor de un sistema más unificado sea oportuna; lo que pretende es tratar de identificar las problemáticas que podría generar tal reforma y que se deberían considerar con la preocupación de proteger la diversidad jurídica del país.

 

Una unificación más avanzada de los diferentes sistemas de derecho en el Ecuador implicaría la necesidad de considerar las siguientes preguntas:

 

1. ¿Se podría generar en el Ecuador un sistema de apelación entre los sistemas de justicia indígena y el sistema ordinario? Y en tal caso, ¿cómo se delimitaría la competencia de los foros de apelación?
2. ¿Sería factible la aplicación de normas del derecho indígena en las cortes ordinarias? Como el derecho indígena en el Ecuador no es escrito, ¿cuál sería el mecanismo para identificar las normas vigentes del derecho indígena? ¿Se seguiría el ejemplo nigeriano, donde la persona quien quiere que se aplique tal norma debe demostrar su existencia, o se usaría un mecanismo más general y amplio para identificar de antemano las normas consuetudinarias que se pueden usar en las cortes y generar una lista de las normas reconocidas? 
3. ¿Se debería reformar las reglas sobre la composición de las cortes ordinarias para asegurar la presencia de expertos en derechos indígenas?
4. ¿Cómo se resolvería el conflicto de normas? Suponiendo el caso en el cual una persona quiere apoyarse en una norma de derecho consuetudinario en una corte, y esa norma esta en conflicto con una norma del derecho consuetudinario de otra comunidad o con una norma del derecho ordinario… ¿Cómo se resolvería el conflicto de normas si las dos partes pueden demostrar que sufrirían un perjuicio si es que no se aplica las normas que quieren invocar?
5. ¿Sería pertinente en el Ecuador, alejar la administración de la justicia de las comunidades a favor de un sistema más centralizado?
6. ¿Cómo se conservaría la cosmovisión indígena y las prácticas indígenas en un sistema de justicia unificado y centralizado?

Santos, Boaventura de Sousa, Cuando los excluidos tienen derecho: justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad, (1ª edición, Fundacion Rosa Luxemburg 2012), p. 22-23

Definición de LexisNexis Ecuador, accesible en : www.lexis.com.ec o en  http://www.silec.com.ec/WebTools/eSilecPro/Search/HerramientasJuridicas/DiccionarioJuridico.aspx

HLA Hart, The Concept of Law(3rd edn, Clarendon Press 2012), capitulo V

Ibid

Ibid

Brian Z Tamanaha, ‘Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global’ [2007] Sydney Law Review 375

Chuquiruna, Escalante y Ramos, Manual informativo para Pueblos Indígenas “la justicia indígena en los países andinos”, (1ª edición, Comisión Andina de Juristas 2009), p. 54

Ibid

Ikenga K. E. Oraegbunam, ‘The Principles and Practice of Justice in Traditional Igbo Jurisprudence’, [2009] OGIRISI 53, p. 70

Unicef, ‘Nacionalidades y Pueblos Indígenas, y políticas interculturales en Ecuador: una mirada desde la educación’, p.10, accesible: <http://www.unicef.org/ecuador/nacionalidades_y_pueblos_indigenas_web(1).pdf>

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 57: “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

Numeral 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes”.

Cesar Augusto Cardenas, ‘La Justicia Indígena según la Constitución del Ecuador del año 2.008 y su repercusión en el juzgamiento de conductas indebidas en la comunidad de Gallorrumi, del cantón Cañar’, [2010] Universidad de Cuenca Facultad de Jurisprudencia, p.11

Ibid

Ibid

Chuquiruna, Escalante y Ramos (n 7) p.33

Comunidad Chichico Rumi, ‘Justicia Indígena’, accesible:  https://comunidadchichicorumi.wordpress.com/justicia-indigena/

Ibid

José GarciaFalconí, ‘Justicia Indígena y Ordinaria: Conflictos de Jurisdicción y Competencia’, [2014] accesible: < http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2014/06/16/justicia-indigena-y-ordinaria>

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 56

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 57.1

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 57.9

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 57.10

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 57.15

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 57.16

Asamblea Nacional, Republica del Ecuador, ‘Tramites de las leyes 2010’, accesible:  http://www.asambleanacional.gob.ec/es/contenido/tramite_de_las_leyes_2010

Constitución del Ecuador del 2008, Art. 171

Corte Constitucional, Sentencia N.° 113-14-SEP-CC, Caso N.° 0731-10-EP, 30 de Julio de 2014, párrafo 4 (a)

Lorenz Funk, ‘Legitimidad Jurisdiccional de la Justicia Indígena’, [2014] INREDH, accesible:  http://www.inredh.org/index.php?option=com_content&view=article&id=641:legitimidad-jurisdiccional-de-la-justicia-indigena&catid=74:inredh&Itemid=49

Corte Constitucional (n 28), párrafo 3

Toyin O. Falola, ‘Federal Republic of Nigeria’, EncyclopediaBritanica, p.18, accessible:  http://www.britannica.com/EBchecked/topic/414840/Nigeria/55320/Independent-Nigeria

E. I. Nwogugu, ‘Abolition of Customary Courts—the Nigerian Experiment’, [1976] Journal of African law 1, p.1

Falola (n 30), p.17

Nwogugu (n 31), p.1

Ibid

Ibid

Ibid

Ib
id

Ibid

John Miles, ‘Customary and Islamic Law and its Development in Africa’, [Undated] Law for Development Review, African Development Bank, p. 105

Ibid

Ibid

Ibid

Ibid

ChigozieNwagbara, ‘The Nature, Types and Jurisdiction of Customary Courts in the Nigeria Legal System’, [2014] Journal of Law, Policy and Globalization, p. 5-6

Ibid, p. 3

Onwuama v. Ezeokoli (2002) 5 NWLR PT 760, p.353 : ‘In considering proceedings of Native, Customary or Area Courts, an appellate Court should act liberally and this is done by reading the Record to understand what the proceedings were all about so as to determine whether there is evidence of substantial justice and the absence of any miscarriage of justice. This is because such Courts are not required to strictly comply with the Rules of practice and procedure or evidence, and the rationale for creating them is for the need to make the administration of justice available to the common man in a simple, cheap and uncomplicated form. In the instant case, since the proceedings were that of a customary Court, the Respondent was not bound to plead particulars in support of traditional history as it would have done if the case was commenced at the High Court. Furthermore, the fact that the Trial Court called a witness on its own to resolve the conflicting evidence adduced by the parties did not vitiate the proceedings ”

Constitución de Nigeria de 1999, Art. 240

Evidence Act 2011, Art. 16(1)

HanibalGoitom, ‘Legal Research Guide: Customary Law in Africa’, [2013] The Law Library of Congress, accessible: < http://www.loc.gov/law/help/africa-customary-law.php#_edn24>

Evidence Act 2011, Art.18(2) y 73

Evidence Act 2011, Art 18(3)

Miles (n 39), p. 108

(1976) 10 NSCC 401

Miles (n 39), p. 108

Oraegbunam (n 9), p. 53

Ibid, p. 54

Ibid

Ibid, p. 55

Ibid

Ibid

Ibid

Ibid, p. 68

Ibid

Ibid

Ibid

Ibid

Ibid, p. 69

Ibid

Ibid, p. 66-67

(2002) 15 NWLR (pt 791) 466, parrafos 512-513

Ibid

Okpurunwu v. Okpokam, (1988)4 NWLR (pt 90) 544

Miles (n 39), p. 102

Ibid

Evidence Act 2011, art 18(3) “In any judicial proceeding where any custom is relied upon. it shall not be enforced as law if it is contrary to public policy or is not in accordance with natural justice, equity and good conscience.”

Goitom (n 49)

Ibid

(1992) 7 NWLR (pt 254) p. 377

Hon. Justice. S. H. Makeri, ‘The Judiciady and the Challenges of Nation Building’, A Paper delivered at 2007 All Nigeria Judges Conference Theme, p. 17, accessible: < http://www.edocustomarycourtofappeal.org/articles/customary%20law%20and%20procedure/Jurisdictional%20Issues%20In%20The%20Application%20Of%20Customary%20Law%20In%20Nigeria.pdf>

Ahmadu Usman v. SidiUmaru(n 77)

Makeru (n 78), p.19

Evidence Act 2011, Art. 18

(1964) 3 NSCC 96

Miles (n 39) p. 107

Ibid, p. 108

Discurso del Presidente de la Corte de Derecho Consuetudinario de Apelación, Ciudad Benin, Estado Edo, Joseph OtaborOlubor, ‘Customary laws, Practice and Procedure in the Area/Customary Court, and the Customary Court of Appeal’ accessible en: < http://www.nigerianlawguru.com/articles/customary%20law%20and%20procedure/CUSTOMARY%20LAWS,PRACTICE%20AND%20PROCEDURE%20IN%20THE%20AREA,%20CUSTOMARY%20COURT,%20AND%20THE%20CUSTOMARY%20COURT%20OF%20APPEAL.pdf>